Fui invitado con otros profesionales arequipeños por la Comisión de Agricultura del Consejo Regional de Arequipa que preside el Ing. Elmer Pinto, para emitir una opinión jurídica respecto al proyecto de adenda 13 que la gobernadora regional derivo al legislativo regional. Conozco el tema a fondo, porque forme parte del equipo de asesores legales que defendió al GRA contra los procesos judiciales que entabló el Gobierno Regional y la Municipalidad Provincial de Cuzco contra el Proyecto Majes II y logramos un triunfo legal ante el Tribunal Constitucional, ya que los cuzqueños no querían que se ejecute el proyecto arequipeño.

Comparto con ustedes las conclusiones personales que presente ante la Comisión de Agricultura sobre el proyecto de adenda 13 que finalmente el Consejo Regional, desestimó, ya que por mayoría aprobaron el dictamen de minoría. Sin embargo, mis argumentos son los siguientes los que no pierden actualidad ahora que me he informado que se ha presentado un recurso de reconsideración por parte de cuatro consejeros.

1. El GR de Arequipa, no se encuentra obligado a suscribir la propuesta presentada por la CONCESIONARIA (Consorcio Angostura) como Adenda N° 13 del Contrato de Concesión. Al respecto debe tenerse presente que cualquier modificación al Contrato de Concesión requiere ser aprobado expresamente por el Consejo Regional.
2. La Propuesta de Adenda N° 13, se fundamenta principalmente en un cambio tecnológico basado en la modificación del traslado de las aguas hacia las Pampas de Siguas a través de tuberías y dejar de lado los canales abiertos. Sobre el particular que es un tema evidentemente técnico y sobre el cual tampoco existe uniformidad de criterios entre los especialistas que se vienen consultando, debemos tener presente que de conformidad con lo establecido en la cláusula 1.48 del “TUO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA CONSTRUCCIÓN, OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LAS OBRAS MAYORES DE AFIANZIAMIENTO HÍDRICO Y DE INFRAESTRUCTURA PARA IRRIGACIÓN DE LAS PAMAS DE SIGUAS”, se establece que la Concesionaria está facultada a proponer optimizaciones respecto del esquema planteado en su Propuesta Técnica, la cual requerirá de la aprobación previa y expresa del CONCEDENTE y en ningún caso generará que el Estado reconozca mayor monto de inversión.
3. Debe tenerse presente que el Expediente Técnico fue elaborado por la CONCESIONARIA y consideraba el traslado de las aguas a través de “canales abiertos”, por lo cual de no aceptarse la modificación propuesta se encuentra obligada a ejecutar la obra en las condiciones pactadas en el Contrato y por lo tanto no tienen ningún fundamento legal para supeditar la ejecución de las obras a una modificación del expediente técnico. En cualquier caso, de aprobarse el cambio tecnológico del traslado de las aguas por tuberías, su costo es de responsabilidad exclusiva de la CONCESIONARIA que propone el cambio.
4. Con referencia a que el volumen de agua que almacenaría la Presa de Angostura no garantiza los objetivos del PROYECTO por: i) Cambio climático y ii) Caudal ecológico de 2.4 m³/seg. para la cuenca del Apurímac, no constituyen elementos nuevos para sustentar una modificación al Proyecto, ya que ambos argumentos se tomaron en cuenta al momento de suscripción del TUO del Contrato de Concesión. El primero incluso estuvo considerado en los estudios preliminares del contrato del 2010, ya que los estudios del cambio climático tienen una antigüedad mayor de 30 años; y el segundo se encuentra contenido en la ADENDA N° 3, ambos suscritos por la CONCESIONARIA, por lo tanto, no constituyen hechos nuevos que puedan ser alegados por la CONCESIONARIA para exigir una modificación del Proyecto y sobre todo el mayor costo de 104 millones de dólares.
5. Con referencia a la carta de RESOLUCION (CADUCIDAD) DEL TUO DEL CONTRATO DE CONCESION debe tener presente que se han considerado CUATRO CAUSALES:

1)- El Concedente no ha cumplido con la Entrega del Control del Proyecto.

2)- El Concedente no ha cumplido con la entrega de la Garantía Soberana en respaldo del RPI.

3)- El Concedente no ha cumplido con realizar el estudio medioambiental de la Presa de Condoroma.

4)- El Concedente no ha cumplido con sus compromisos y obligaciones asumidas para la suscripción de la Adenda 13 y el pago de obligaciones.

Sobre las tres primeras debe solicitarse los informes a Autodema a efecto de establecer si existen dichos documentos o en todo caso quienes son los responsables de su emisión. En la cuarta causal como se indicó al inicio no existe acuerdo del Consejo Regional que los obligue a suscribir la Propuesta de Adenda 13.

6. De considerarse factible el cambio tecnológico contenido en la Propuesta de la Adenda 13 tiene que verificarse si todavía se mantiene la viabilidad del Proyecto con el incremento en el costo del mismo por 104 millones, ya que de poner en riesgo la existencia de postores para la adquisición de las 38,500 Has., el MEF y Pro inversión, no aprobarán dicha modificación y la Contraloría tendría todos los argumentos para imputar responsabilidad a los Consejeros del GR.

7. Con respecto a la posibilidad de someter la controversia a un TRIBUNAL ARBITRAL, ésta se encuentra contemplada en el TUO del Contrato de Concesión, pero considero que al haberse abierto un TRATO DIRECTO sería conveniente seguir con las negociaciones y mientras tanto subsanar los otros incumplimientos que nos atribuyen y en todo caso recomendar que en la respuesta a la Carta de Resolución (Caducidad) presentada por la Concesionaria debe imputarse incumplimiento de obligaciones a la misma y  por lo tanto si se llega a la  RESOLUCION DEL CONTRATO sea por causales imputadas a la Concesionaria.

En resumen, el GRA no está obligado a asumir mayores inversiones financieras por el cambio tecnológico que aduce la concesionaria, ya que si está se diera, debe asumirla la empresa, porque así está redactado en el contrato suscrito, ya que el Estado no puede estar regalando dinero a privados. Por lo tanto, estoy de acuerdo con la continuidad del Proyecto Majes II, pero que el financiamiento lo asuma Cobra y respete el contrato TUO suscrito con el GRA, que los consejeros regionales no han hecho respetar, y esas omisiones les generaran responsabilidades posteriores.

Finalmente, estoy sorprendido por la votación del presidente del Consejo Regional, porque siempre se opuso a la adenda 13 con diversos argumentos en los tres últimos años en la gestión del ex gobernador, Elmer Cáceres, donde fue un opositor político. Pero, luego del cuarto intermedio en la sesión del legislativo regional del viernes 25 de febrero, en cinco minutos cambio totalmente de opinión y voto a favor de la adenda sin ninguna sustentación técnica, lo que evidencia que no tiene personalidad ni coherencia, lo que lo desdibuja como legislador regional que debe cautelar los intereses regionales, pero también los intereses de Estado, porque para eso fue elegido al Consejo Regional en representación de la provincia de Arequipa.

Fernando Bustamante Zegarra – Abogado