El juez del IV Juzgado Constitucional de Lima, Dr. Juan Macedo Cuenca, en el expediente 35583-2013, tramitado por 8 ciudadanos, en la resolución judicial 44-2021, emitió sentencia, por el cual declaró fundada la demanda de amparo por vulneración de los derechos a la libertad de expresión e información protegidos en la Constitución del Perú, art. 2 inciso 4, y art. 61, y la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 13.

La extensa sentencia de 222 páginas del juez constitucional, también declaró nulo el contrato de compraventa del 54 por ciento de las acciones de las empresas EPENSA y ABS de fecha 20-8-2013 celebrado por los Demandados señores Agois – Banchero como vendedores y Empresa Editora El Comercio y Servicios Especiales de Edición como compradoras, por contravenir la constitución nacional y el tratado internacional.

La sentencia, exhorta al Congreso de la República y al Poder Ejecutivo a dictar las medidas legislativas y demás procedimientos que fuesen necesarios para asegurar la libertad de expresión conforme al mandato internacional, sobre concentración en todos los mercados de comunicación social, propiedad cruzada de medios, transparencia en la propiedad de los medios de comunicación, y otros, con el fin de dar cumplimiento a las obligaciones del Estado Peruano conforme a la Convención Americana de Derechos Humanos. Independientemente de que la presente sea consentida o ejecutoriada, dispone Oficiar a la Presidencia del Congreso, a la Presidencia del Consejo de Ministros PCM y al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos MINJUS.

La extensa sentencia judicial que tuvo una duración de 8 años, tiene 415 fundamentos jurídicos, entre legislación, jurisprudencia, datos estadísticos y tratados internacionales. Entre los principales argumentos del juez constitucional se encuentran los siguientes.

Fundamento Jurídico 297.- Está probado que la situación de la prensa escrita nacional antes de la operación de compra de acciones de agosto 2013 ya era un mercado altamente concentrado: Grupo El Comercio, grupo EPENSA y grupo La República constituían ellos solos una situación de oligopolio; que antes de la fusión El Comercio – EPENSA, la situación del mercado de prensa escrita ya era constitucionalmente inaceptable porque la pluralidad informativa ya se encontraba afectada; que la compraventa de acciones de 2013 lo que hizo fue afianzar la concentración preexistente siempre bajo el liderazgo y dominio de Grupo El Comercio que con dicha operación alcanzó el 80 por ciento del mercado, situación que excede todos los límites de concentración en los mercados de otros países de América Latina.

Fundamento Jurídico 398.- Una empresa periodística que ha adquirido posición de dominio o que incrementó su posición de dominio preexistente al contrato, es una modalidad de encaminarse al monopolio. Esa empresa puede permanecer en su situación de dominio, e incluso no tener el propósito de alcanzar el monopolio (o nunca poder alcanzarlo realmente, como indican los Demandados – De hecho, en la doctrina hay quienes sostienen que en prensa escrita el monopolio es (casi) imposible en la realidad), pero igualmente su posición de dominante en sí misma ya afecta la pluralidad y por tanto constituye una vía indirecta de afectación al derecho fundamental.

Fundamento Jurídico 399.- Ya se ha dicho que en 2013 (fecha de la demanda) no existía legislación que controlase la concentración empresarial en altas tasas de cuotas en el mercado informativo (Y en la economía general dicha ley solo existe a partir del D.U. 013 del año 2019 y hoy a partir de la vigencia de la Ley 31112 de enero 2021). Sin embargo, el cuestionamiento a las empresas Demandadas por haber producido un mercado con altos índices de concentración en prensa escrita, no se debe valorar solo porque ello afecte necesariamente, de manera comprobada o eventualmente futura, la libre competencia, sino porque afecta objetivamente el pluralismo informativo.

Fundamento Jurídico 400.- Asimismo, como hemos adelantado líneas arriba, la inexistencia de norma de desarrollo no obsta para declarar la responsabilidad de las personas que han violado la libertad de expresión, pues la trasgresión se ha producido precisamente en virtud de conocer la omisión legislativa de parte del Estado, esto es que la comisión de la acción violatoria se ha producido a sabiendas de que la inexistencia de una ley de desarrollo que precise alcances a la concentración de mercado en la prensa escrita significaría un alegato o estrategia de defensa a su favor para revestir de legalidad el acto claramente trasgresor.

Fundamento Jurídico 401.- Así, pues, la inacción legislativa del Estado al no controlar las fusiones empresariales que resulten en un alto grado de concentración del mercado de medios constituye no solo una inconstitucionalidad por omisión, sino más una inconvencionalidad por omisión, pues incumplió no solo el mandato de prevención de acciones que afecten la libre competencia, conforme al art. 61 Constitucional, incumplió el mandato de impedir las operaciones empresariales encaminadas indirectamente a la formación de monopolios también conforme al art. 61 Constitucional, sino que fue una omisión neta y total del mandato expreso de la fuente jurídica internacional que ordenaba desde 1978 conforme a la Convención Americana, art. 13, impedir toda forma de control particular que afecte la libertad por medios indirectos, y que desde 1985 disponía la prohibición de toda forma de oligopolio en los mercados de medios, esto conforme a la Corte Interamericana, OC 5-85. 356 402.)

Fundamento Jurídico 402.- Pero como también hemos dicho, en primer lugar, el responsable por una violación de derechos humanos es quien la comete. En el caso de empresas, la responsabilidad corporativa ha sido materia de un instrumento jurídico internacional especial (Principios rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para ‘proteger, respetar y remediar’, de 2011 (Principios 11, 18, 23).357 403.)

Fundamento Jurídico 403.- Además, en las Declaraciones de los Relatores del Mundo especializados en libertad de expresión se ha sostenido que toda su labor de interpretación de la libre expresión ha sido dirigida especialmente a las empresas: “Durante veinte años, nosotros, los mandatos intergubernamentales para la libertad de expresión y la libertad de los medios de comunicación, hemos emitido Declaraciones Conjuntas con el objetivo de interpretar las garantías de los derechos humanos para la libertad de expresión (.) y hemos orientado a gobiernos, organizaciones de la sociedad civil, profesionales del derecho, periodistas y medios de comunicación, académicos y empresarios (por) las persistentes y crecientes amenazas contra la diversidad y la independencia de los medios debido (.) al incremento en la concentración de la propiedad de los medios de comunicación”.

Fundamento Jurídico 405.- Por otro lado, los Demandados no pueden alegar desconocimiento de las diversas fuentes jurídicas internacionales detalladas en el capítulo anterior (norma Convencional, jurisprudencia de la Corte, Informes de la Relatoría Especial, Declaraciones Conjuntas de los Relatores, etc.), puesto que además del carácter público de las mismas, los Demandados constituyen empresas familiares, señores Agois – Banchero, señores Miró Quesada – García Miró, quienes además de empresarios ejercen periodismo autoproclamado de alta calidad, que los hace exigibles directamente de conocer la norma pública internacional (todas las fuentes jurídicas arriba expuestas) protectora de la libertad de expresión por pasiva (ante los gobiernos) y por activa (como grupo de poder privado); porque en tanto periodistas, son reconocidos también como periodistas destacados, y como tales activos integrantes e incluso directivos del mayor cuerpo representativo de empresas privadas de comunicación social a nivel americano, la Sociedad Interamericana de Prensa SIP, y en dicha calidad (socios y directivos), han sido activos participantes en la elaboración de algunas de dichas normas internacionales (cf. La Declaración de Principios sobre la libertad de expresión, de 2000, y múltiples referencias hechas a la participación de la SIP en las actividades e informes de la Relatoría Especial en Libertad de Expresión de la OEA).