Esta es la pregunta que muchos nos hacemos luego de tomar conocimiento de la no ratificación impuesta al juez superior Oswaldo Ordoñez Alcántara por la Junta Nacional de Justicia (JNJ), a causa de su participación ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), cuando cuestionó reformas legislativas que vulneran la independencia judicial en nuestro país y las leyes pro-crimen.

1. Sobre los hechos

El problema surgió con la participación de dicho magistrado en la audiencia regional ante la CIDH titulada “Situación de la independencia judicial en las Américas”, realizada el 13 de noviembre de 2024, en su calidad de presidente de la Asociación Nacional de Magistrados del Perú. En dicha sesión, Ordoñez sostuvo que “la mayoría parlamentaria que controla el Congreso, en coordinación con (…) el Poder Ejecutivo, sistemáticamente, viene desestabilizando el sistema de justicia y a su vez debilitando al Poder Judicial y al Ministerio Público”^].

En su ponencia, el miembro de la JNJ Cayo Galindo sustentó que las declaraciones de Ordóñez Alcántara tuvieron un tinte político: “El principio de independencia que rige la función jurisdiccional impone pues marcar absoluta distancia con cualquier organización, partido, proyecto político, pues si este asume alguna posición política públicamente pone en el cuestionamiento su independencia”. De acuerdo con Galindo, ello «constituye una razón fundada para dudar de imparcialidad en los procesos en los que tiene el encargo de controlar la constitucionalidad de los actos administrativos emanados del Poder Ejecutivo, así como de la actividad legislativa del Congreso». Además, agregó: «Un magistrado no se puede permitir referir y criticar públicamente a sectores del Parlamento sin que eso ponga en cuestionamiento el deber judicial que le asiste de mostrarse ante la ciudadanía como un magistrado independiente».

El problema es si está justificada, constitucionalmente, la restricción de un magistrado de dar declaraciones que contienen sus opiniones críticas contra normas que implican una grave afectación del orden democrático y al Estado de Derecho como consecuencia de leyes aprobadas por el Congreso. Y para responder a ello debemos evaluar si la restricción del derecho a la libertad de expresión en contexto de grave afectación del orden democrático y del Estado de derecho es idónea, necesaria y proporcional.

1. Los estándares internaciones en materia de libertad de expresión de los jueces

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el emblemático caso López Lone y otros vs. Honduras (2015) reconoce que pueden existir restricciones a la libertad de expresión de los jueces. Sin embargo, indica que estas restricciones no son amplias. Al contrario, dispone que ellas deben interpretarse restrictivamente:

“Al respecto, existe un consenso regional en cuanto a la necesidad de restringir la participación de los jueces en las actividades político-partidistas, siendo que, en algunos Estados, de forma más general, se prohíbe cualquier participación en política, salvo la emisión del voto en las elecciones. Sin embargo, la facultad de los Estados de regular o restringir estos derechos no es discrecional y cualquier limitación a los derechos consagrados en la Convención debe interpretarse de manera restrictiva. La restricción de participación en actividades de tipo partidista a los jueces no debe ser interpretada de manera amplia, de forma tal que impida que los jueces participen en cualquier discusión de índole política” (Corte IDH, Caso Lopez Lone, párrafo 172).

La Corte IDH reconoce que, en situaciones en que se afecta el orden constitucional y la separación de poderes, como es el caso peruano, estaría justificado que, en el ejercicio de la libertad de expresión, los jueces emitan opiniones y sienten posición:

“Es posible concluir entonces que, en momentos de graves crisis democráticas, como la ocurrida en el presente caso, no son aplicables a las actuaciones de los jueces y de las juezas en defensa del orden democrático las normas que ordinariamente restringen su derecho a la participación en política. En este sentido, sería contrario a la propia independencia de los poderes estatales, así como a las obligaciones internacionales del Estado derivadas de su participación en la OEA, que los jueces y juezas no puedan pronunciarse en contra de un golpe de Estado. Por tanto, dadas las particulares circunstancias del presente caso, las conductas de las presuntas víctimas por las cuales les fueron iniciados procesos disciplinarios no pueden considerarse contrarias a sus obligaciones como jueces o juezas y, en esa medida, infracciones del régimen disciplinario que ordinariamente les era aplicable” (Corte IDH, Caso Lopez Lone, párrafo 174).

La Corte IDH es clara. Dichas aseveraciones públicas de los jueces estarían justificadas: “Por el contrario, deben entenderse como un ejercicio legítimo de sus derechos como ciudadanos a participar en política, la libertad de expresión y el derecho de reunión y de manifestación, según sea el caso de la específica actuación desplegada por cada una de estas presuntas víctimas” (Corte IDH, Caso Lopez Lone, párrafo 174).

Pero la Corte IDH va más allá y dice que este tipo de sanciones generan un efecto amedrentador contra los jueces:

“Por otra parte, esta Corte ha señalado que los procesos penales pueden generar ‘un efecto intimidador o inhibidor en el ejercicio de su libertad de expresión, contrario a la obligación estatal de garantizar el libre y pleno ejercicio de este derecho en una sociedad democrática’. La aplicación de dicha consideración depende de los hechos particulares de cada caso. En el presente caso, a pesar de no tratarse de procesos penales, la Corte considera que el mero hecho de iniciar un proceso disciplinario en contra de los jueces y la magistrada por sus actuaciones en contra del golpe de Estado y a favor del Estado de Derecho, podría tener el efecto intimidante antes señalado y por lo tanto constituir una restricción indebida a sus derechos” (Corte IDH, Caso Lopez Lone, párrafo 176).

En consecuencia, no se puede sancionar a un juez por opiniones emitidas en contextos de crisis institucional o ante organismos internacionales de derechos humanos.

Los pronunciamientos de las Naciones Unidas van en la misma dirección. En efecto, tenemos el informe “Independencia de los magistrados y abogados” del relator especial sobre la independencia de los magistrados y abogados de las Naciones Unidas. Allí se admite la existencia de restricciones a la libertad de expresión de los jueces:

“En el presente informe, el Relator Especial muestra que, en su calidad de funcionarios públicos, los jueces y fiscales tienen obligaciones y responsabilidades especiales que justifican la imposición de restricciones concretas a sus libertades fundamentales. No obstante, tales restricciones son legítimas únicamente cuando así lo dispone la ley y cuando son necesarias en una sociedad democrática para alcanzar un objetivo legítimo, como la protección de la independencia, la imparcialidad y la autoridad de sus instituciones” (párrafo 89).

Sin embargo, el informe reconoce que, en determinadas circunstancias, los jueces tienen el deber moral de pronunciarse. Por ejemplo, cuando hay un quiebre del orden constitucional:

“Puede haber situaciones en las que un juez, como miembro de la sociedad, considere que tiene el deber moral de expresarse. Según la jurisprudencia de los tribunales regionales, cuando se produce una quiebra del orden constitucional, los jueces pueden incluso tener la obligación de pronunciarse a favor del restablecimiento de la democracia y del estado de derecho”.

Añade que:

“En algunas circunstancias pueden expresar sus puntos de vista y opiniones sobre cuestiones políticamente controvertidas, como, por ejemplo, cuando participan en debates públicos sobre legislación y políticas que pueden afectar negativamente a la judicatura o al ministerio público. En los casos en que la democracia y el estado de derecho se vean amenazados, los jueces tienen el deber de pronunciarse en defensa del orden constitucional y del restablecimiento de la democracia” (párrafo 102).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos también considera que los jueces tienen la libertad y la obligación de pronunciarse y profundiza más en el tema. Un ejemplo es la sentencia del caso Baka v. Hungría (2016). Este caso involucró al presidente del Tribunal Supremo de Hungría, quien fue destituido tras criticar públicamente reformas constitucionales que afectaban al poder judicial. La sentencia es interesante porque desarrolla principios generales relativos a la libertad de expresión de los jueces:

“Dado el lugar destacado que ocupa el poder judicial entre los órganos del Estado en una sociedad democrática, la Corte reitera que este enfoque también se aplica en caso de restricciones a la libertad de expresión de un juez en relación con el desempeño de sus funciones, si bien el poder judicial no forma parte de la administración pública ordinaria…” (párrafo 163).

Asimismo, se señala:

“El Tribunal ha reconocido que cabe esperar de los funcionarios públicos que integran el poder judicial que actúen con moderación en el ejercicio de su libertad de expresión en todos los casos en que pueda cuestionarse la autoridad e imparcialidad del poder judicial… La difusión, incluso de información veraz, debe realizarse con moderación y decoro… El Tribunal ha subrayado en numerosas ocasiones el papel especial que desempeña el poder judicial en la sociedad, el cual, como garante de la justicia, valor fundamental en un Estado de derecho, debe gozar de la confianza pública para poder cumplir con éxito sus funciones… Por este motivo, las autoridades judiciales, en lo que respecta al ejercicio de su función jurisdiccional, están obligadas a ejercer la máxima discreción en los casos que tramitan, a fin de preservar su imagen como jueces imparciales…” (párrafo 164).

En el siguiente párrafo, se indica:

“Al mismo tiempo, el Tribunal también ha subrayado que, teniendo en cuenta en particular la creciente importancia que se concede a la separación de poderes y a la salvaguarda de la independencia del poder judicial, cualquier injerencia en la libertad de expresión de un juez en una posición como la del demandante exige un examen minucioso por parte del Tribunal… Además, las cuestiones relativas al funcionamiento del sistema judicial son de interés público, cuyo debate goza generalmente de un alto grado de protección en virtud del artículo 10… Aun cuando una cuestión en debate tenga implicaciones políticas, esto no basta por sí solo para impedir que un juez se pronuncie al respecto… Las cuestiones relativas a la separación de poderes pueden abarcar asuntos muy importantes en una sociedad democrática sobre los que el público tiene un interés legítimo en estar informado y que entran dentro del ámbito del debate político…”. (párrafo 165)  

Finalmente, se refiere al efecto disuasorio que medidas así pueden provocar en otros jueves que participen en el debate público:

“En el contexto del artículo 10 del Convenio, la Corte debe tener en cuenta las circunstancias y el contexto general en que se hicieron las declaraciones en cuestión… Debe examinar la injerencia impugnada a la luz del caso en su conjunto…, otorgando especial importancia al cargo que ocupaba el demandante, sus declaraciones y el contexto en que se hicieron. (…) Por último, [no debe pasarse por alto] el «efecto disuasorio» que el temor a las sanciones ejerce sobre el ejercicio de la libertad de expresión, en particular sobre otros jueces que deseen participar en el debate público sobre cuestiones relacionadas con la administración de justicia y el poder judicial… Este efecto, que perjudica a la sociedad en su conjunto, es también un factor que concierne a la proporcionalidad de la sanción o medida punitiva impuesta…” (párrafos 166 y 167).

Asimismo, en el caso Żurek v. Polonia (2022), que es representativo sobre libertad de expresión judicial en situaciones de crisis constitucional, la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) toma posición. Se trata de un caso en que el demandante, un portavoz del Consejo Nacional de la Judicatura, fue acosado por criticar las reformas del gobierno que desmontaban la independencia judicial. El alto tribunal dice que la voz de los jueces debe ser tomada en cuenta:

“El Tribunal concede especial importancia al cargo que ostentaba el demandante, cuyas funciones y obligaciones incluían la expresión de su opinión sobre las reformas legislativas que iban a afectar al poder judicial y a su independencia. Asimismo, destaca el amplio alcance de las reformas, que afectaron prácticamente a todos los ámbitos del poder judicial (véase el apartado 210 anterior). En este sentido, remite a los instrumentos del Consejo de Europa que reconocen que cada juez es responsable de promover y proteger la independencia judicial (véase el apartado 3 de la Carta Magna de los Jueces) y que los jueces y el poder judicial deben ser consultados e involucrados en la elaboración de la legislación relativa a su estatuto y, en general, al funcionamiento del sistema judicial (véase el apartado 34 del Dictamen n.º 3 (2002) del CCJE y el apartado 9 de la Carta Magna de los Jueces, citados anteriormente, apartados 109-110 anteriores)” (párrafo 221) (Resaltado nuestro).

Incluso, el TEDH señala que en esos casos la protección de los jueces debe ser reforzada:

“En el presente caso, el Tribunal examina la situación de un solicitante que no solo era juez, sino también miembro de un consejo judicial y su portavoz. No obstante, el Tribunal observa que un enfoque similar sería aplicable a cualquier juez que ejerza su libertad de expresión —de conformidad con los principios a que se refiere el párrafo 219 anterior— con el fin de defender el Estado de derecho, la independencia judicial u otros valores similares que se enmarquen en el debate sobre cuestiones de interés general. Cuando un juez realiza tales declaraciones no solo a título personal, sino también en nombre de un consejo judicial, una asociación judicial u otro órgano representativo del poder judicial, la protección que se le otorga a dicho juez se ve reforzada” (párrafo 222).

También tenemos lo señalado por la Comisión Europea para la Democracia a través del Derecho, más conocida como la Comisión de Venecia. Esta comisión ha reiterado que el régimen disciplinario no debe utilizarse como un mecanismo de control político. En sus dictámenes, ha enfatizado que la participación de jueces en debates públicos sobre reformas institucionales es esencial para la calidad democrática. Cualquier sanción que castigue la opinión crítica sobre leyes que debiliten al Poder Judicial es una interferencia indebida que socava la separación de poderes. En el párrafo 5 de un informe de 2015, la Comisión de Venecia se pregunta: «¿Es relevante un contexto como una crisis democrática o un quiebre del orden constitucional al evaluar la aplicabilidad de estas restricciones?». Luego, fija posición, y en la misma línea de la Corte IDH y de las NNUU, reconoce que, en determinadas situaciones, sí estarían justificadas las declaraciones de un juez:

“En el contexto de un debate político en el que participa un juez, el trasfondo político interno de dicho debate también es un factor importante a considerar al evaluar el alcance de la libertad de los jueces. Por ejemplo, el contexto histórico, político y jurídico del debate, si la discusión incluye o no un asunto de interés público o si la declaración impugnada se realiza en el contexto de una campaña electoral revisten especial importancia. Una crisis democrática o un colapso del orden constitucional deben considerarse, naturalmente, elementos importantes del contexto concreto de un caso, esenciales para determinar el alcance de las libertades fundamentales de los jueces” (fundamento 84, traducción libre).

Finalmente, tenemos el Dictamen No. 25 del Consejo Consultivo de Jueces Europeos del Consejo de Europa. Específicamente sobre libertad de expresión^], este sostuvo que:

1. 1. Un juez goza del derecho a la libertad de expresión como cualquier otro ciudadano. Además del derecho individual de un juez, los principios de democracia, separación de poderes y pluralismo exigen la libertad de los jueces para participar en debates de interés público, especialmente en lo que se refiere a asuntos relacionados con el poder judicial.

Añade que:

1. 1. En situaciones en las que la democracia, la separación de poderes o el Estado de Derecho se ven amenazados, los jueces deben ser resistentes y tienen el deber de pronunciarse en defensa de la independencia judicial, el orden constitucional y la restauración de la democracia, tanto a nivel nacional como internacional. Esto incluye puntos de vista y opiniones sobre cuestiones políticamente delicadas y se extiende tanto a la independencia interna como externa de los jueces individuales y de la judicatura en general. Los jueces que hablan en nombre de un consejo de poder judicial, asociación judicial u otro órgano representativo de la judicatura gozan de una discreción más amplia a este respecto.

Finalmente, concluye:

1. 1. Al margen de las asociaciones de jueces, los consejos de la judicatura o cualquier otro organismo independiente, los jueces individuales tienen el deber ético de explicar al público el sistema judicial, el funcionamiento de la judicatura y sus valores. Al mejorar la comprensión, la transparencia y al ayudar a evitar tergiversaciones públicas, los jueces pueden ayudar a promover y preservar la confianza pública en la actividad judicial.

1. Análisis del caso

Consideramos que la restricción amplia de la libertad de expresión de los jueces viola la libertad de expresión de los jueces y demás operadores del sistema de justicia, reconocido en el artículo 2.4 de la Constitución y el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Si bien tiene sentido establecer restricciones a los jueces para cautelar su independencia e imparcialidad, es necesario advertir que no se trata de una restricción absoluta e ilimitada.

El magistrado Ordoñez no se ha pronunciado sobre política partidaria, que puede comprometer su independencia como juez, sino que ha alzado su voz en defensa del Estado de Derecho, de la institucionalidad democrática y del principio de separación de poderes, el cual viene siendo afectado por el Congreso.

Asimismo, consideramos que se viola la garantía de la independencia de los jueces, reconocida en el artículo 139.2 de la Constitución y en los artículos 8 y 25 de la CADH, toda vez que esta no ratificación constituye una clara y manifiesta sanción y represalia no solo contra el magistrado Ordoñez, sino contra todos los jueces y fiscales, quienes tienen que aplicar las mismas normas aprobadas por este Congreso.

Y es que, en consonancia con los estándares internacionales, tal como hemos visto, si bien resulta razonable que las garantías de la libertad de expresión que se extienden también a los jueces y fiscales tengan ciertas restricciones a efectos de que no emitan comentarios relacionados con la política partidaria, los jueces sí tienen la obligación de “respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”, como lo exige el artículo 38 de la Constitución.

Es más, se trata de un magistrado de una sala constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, que, de acuerdo con el artículo II del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Constitucional, tiene por finalidad la defensa de la supremacía normativa de la Constitución y de los procesos constitucionales a través de procesos constitucionales.

Como diría Eduardo García de Enterría, el Tribunal Constitucional, y se entiende a todo juez constitucional, es el «comisario del poder constituyente, encargado de defender la Constitución y de velar por que todos los órganos constitucionales conserven su estricta calidad de poderes constituidos».

En consecuencia, no resulta legítimo ni constitucional imponer restricciones amplias y generales a la libertad de expresión de los jueces en circunstancias en que está amenazado el orden constitucional, como lo establece la Corte IDH en el caso López Lone, como ya vimos.

Pero, además, es evidente que esta no ratificación envía un mensaje intimidante no solo al magistrado Ordoñez, sino también a los demás jueces del Poder Judicial. Como dice el Consejo Europeo de jueces en el documento antes citado:

“Al evaluar cualquier injerencia, también debe examinarse la proporcionalidad de la sanción u otra medida. Las sanciones no deben tener un ‘efecto amedrentador’ para el ejercicio de la libertad de expresión de otros jueces, es decir, no deben impedir que otros jueces la ejerzan en relación con cuestiones relativas a la administración de justicia y al poder judicial. Las opiniones expresadas en consonancia con las recomendaciones del presente dictamen no deben ser objeto de medidas disciplinarias” (Párrafo 35).

El hecho de que un magistrado acuda a la CIDH para advertir sobre leyes que debilitan el orden democrático, la separación de poderes y el Estado de derecho es un acto de defensa del orden constitucional, realizado en cumplimiento del artículo 38 de la Constitución, y no una falta judicial.

Por todo ello, consideramos que se debe impugnar esta decisión ante la justicia constitucional con la finalidad de dejarla sin efecto y de que cese cualquier forma de hostigamiento disciplinario contra jueces independientes. La independencia judicial es la piedra de toque en todo Estado de derecho.

1. Conclusiones

Los estándares internacionales vinculantes reconocen que, si bien es legítimo establecer restricciones a la libertad de expresión con la finalidad de cautelar la independencia e imparcialidad de los jueces, en caso de afectación grave al orden constitucional y a la separación de poderes los jueces no solo tienen la facultad sino la obligación y el deber moral de pronunciarse, en atención a la relevancia del orden constitucional.

En consecuencia, no está justificada constitucional ni convencionalmente la restricción de un magistrado de dar declaraciones que contienen sus opiniones críticas contra leyes que implican una grave afectación del orden democrático y al Estado de derecho como consecuencia de leyes aprobadas por el Congreso.

La restricción del derecho a la libertad de expresión amplia y absoluta que se pretende en el caso del magistrado Ordoñez, en contexto de grave afectación del orden democrático y del Estado de derecho, no está justificada y deviene en arbitraria.

 Juan Ruiz Molleda – Abogado IDL