Con el voto a favor de cinco de los siete magistrados del Tribunal Constitucional, declararon fundada la demanda interpuesta por Giulliana Loza Avalos en favor de Keiko Sofía Fujimori Higuchi, por lo que también declararon nulas y sin efecto tanto la resolución 35 de fecha 12 de setiembre de 2022 emitida por el Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional mediante la cual se declaró infundada la excepción de naturaleza de acción por el delito de lavado de activos como la resolución 46 de fecha 6 de octubre de 2022,  expedida por el Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional por la que se declaró infundada la excepción de naturaleza de acción por el delito de organización criminal.

Dos magistrados del TC, votaron en minoría y en contra de la mayoría como fueron la presidenta, Dra. Luz Pacheco, quien declaró improcedente la demanda respecto de la nulidad de las resoluciones 35, 46 y 110, por los argumentos expuestos e improcedente la demanda respecto de la presunta vulneración del derecho al plazo razonable. Dispuso asimismo que el Ministerio Público y Poder Judicial continúen con la tramitación de la Carpeta Fiscal 55-2017 y del Expediente 00299-2017, seguido contra la favorecida, respetando los principios de objetividad, imparcialidad y celeridad que el presente caso exige, por las razones expuestas en los fundamentos de su voto.

Entre tanto, el magistrado, Dr. Manuel Monteagudo, refirió que en este caso, no existe la necesidad de emitir un pronunciamiento de fondo, y ello porque, en la actualidad, no existe alguna medida que incida en el derecho a la libertad individual de la beneficiaria. Por otro lado, y en la medida en que el proceso penal ha vuelto a la etapa intermedia, existen diversos filtros y controles en los que se puede examinar todo lo relativo a una supuesta atipicidad de la conducta delictiva, ya que, como se ha recordado en jurisprudencia constante del Tribunal, no le corresponde a la justicia constitucional elaborar juicios de subsunción o analizar el eventual nivel de culpabilidad, más aun sin que exista algún pronunciamiento judicial definitivo y sin que se hayan analizado todas las pruebas aportadas por las partes procesales. También considero que, ante la falta de piezas procesales en el expediente, no es posible formular un juicio categórico sobre una eventual vulneración del derecho al plazo razonable, sin perjuicio de exhortar a las autoridades competentes de adoptar las medidas necesarias para resolver la situación jurídica de la beneficiaria.   Por ello, considero que la demanda debe ser declarada como improcedente.

El argumento principal de los cinco magistrados del TC como, Domínguez, Morales, Gutierrez, Ochoa y Hernández, es que la acusación fiscal y el juez que vio el casó no han respetado el principio de legalidad que está consagrado en la Constitución Política. En un resumen de esta polémica sentencia, los magistrados de mayoría del TC, refieren lo siguiente:

Keiko Fujimori, cuestiona que las actuaciones del Ministerio Público y resoluciones judiciales que se sustentan en las mismas (básicamente las resoluciones 35 y 46 respectivamente) pretendan incriminar a la favorecida por haber incurrido en los delitos de lavado de activos en la modalidad de receptación patrimonial y de organización criminal. Según alega, ni en uno ni en otro caso, nos encontraríamos ante delitos reales, pues mientras que en el primer supuesto el delito atribuido no existía como tal al momento de su presunta comisión, en el segundo la conducta atribuida no encaja en el tipo penal imputado.

En lo que respecta a la primera objeción e independientemente de la discusión acerca de la evolución que en el ordenamiento jurídico peruano ha experimentado el delito de lavado de activos, se verifica que específicamente y en lo que concierne a su modalidad de receptación patrimonial, esta ha sido una figura incorporada al ordenamiento jurídico peruano a partir de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1249 vigente desde el 26 de noviembre del año 2016.

Con anterioridad a dicha fecha la receptación patrimonial no existía ni en la Ley 27765, aplicable a la campaña electoral del año 2011, ni tampoco en el Decreto Legislativo 1106 aplicable a la campaña electoral del año 2016, lo que supone que cualquier intento de imputar la comisión de lavado de activos en su variante de receptación patrimonial importa una aplicación normativa de carácter retroactivo y por ende una clara transgresión al principio de legalidad penal que, como anteriormente ha sido puesto de manifiesto, impone el carácter lex previa en toda imputación de tipo penal, esto es, la existencia de una ley existente al momento de la comisión de un delito. Sin lugar a dudas, el juez no puede condenar en base a una norma jurídica que estaba derogada cuando ocurrieron los hechos, o que entró en vigor con posterioridad.

No obstante, los magistrados precisan que aunque la imputación inicial del Ministerio Público fue como queda dicho, la concerniente con el delito de lavado de activos en la variante anteriormente señalada y fue la misma la que sirvió de base para la emisión de la Resolución 35 de fecha 12 de setiembre de 2022 emitida por el Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional, sin embargo, tras la expedición de la  resolución Dos, de fecha 02 de julio del 2025, por parte del Décimo Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional (Exp. 0299-2017-322-5001-JR-PE-01) y la recomposición del proceso penal hasta su etapa intermedia, la Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima Primer Despacho- Equipo Especial ha presentado también en la misma fecha (02 de julio del 2025) un nuevo pedido de acusación, esta vez, argumentando que la imputación respecto de la beneficiaria sería la de lavado de activos en la modalidad de actos de conversión y transferencia de activos, para sobre dicha consideración alegar que los hechos atribuidos a la beneficiaria si se encontraban previstos y penados con anterioridad a su comisión.

Los magistrados consideran que lo que corresponde evaluar no es el tipo de variantes del delito de lavado de activos para en función a ello escoger discrecionalmente cual es el que se utiliza como elemento de imputación, sino la conductas o hechos atribuido, a fin de verificar si estos últimos se corresponden o no con el tipo penal vigente al momento de materializadas tales conductas o hechos. Y sobre este punto y con independencia de las normas objeto de invocación, es plenamente acreditable del pedido inicial de acusación, del nuevo pedido presentado con fecha 02 de julio del 2025, de lo dicho por el Ministerio Público y el Poder Judicial a través de sus escritos y de los propios informes orales ante este Tribunal Constitucional, que lo que se describe como presunto delito atribuido a la beneficiaria  es en concreto el hecho de haber recibido y tener activos de procedencia presuntamente delictiva, supuesto que desde la perspectiva de la regulación penal aparece como previsto y penado recién con lo dispuesto en el ya citado Decreto Legislativo 1249 vigente desde el 26 de noviembre del año 2016. Así las cosas y por una evidente distorsión de los hechos producidos nuevamente se aprecia un velado intento de vulneración al principio de legalidad penal que como tal debe igualmente proscribirse.

Refieren asimismo que con independencia de que ello sea materia de análisis por parte de la jurisdicción ordinaria a efectos de acreditar si se configura o no el delito de lavado de activos, llama la atención al Colegiado del TC algunas aspectos de suyo relevantes:  a) que a pesar de alegarse procedencia delictiva de los activos entregados, no se haya realizado el mayor esfuerzo por individualizar o delimitar el delito fuente  o precedente a título del cual pueda demostrarse la supuesta ilicitud en el origen de los fondos; b) que se omita que la principal fuente de los montos considerados activos de origen ilícito constituida, entre otros, por la empresa constructora Odebrecht no haya sido investigada o  denunciada por delito de lavado de activos en el presente caso y ni siquiera persuadida a efectos de reconocer la comisión de dicho delito a través del acuerdo de colaboración eficaz celebrado el 15 de febrero del año 2019, o mediante su ampliación posterior  con esa finalidad; c) El conocimiento del origen ilícito de los fondos es esencial para que se configure el delito, situación que resultaría incierta,  considerando que ni en el año 2011 ni en el año 2016 eran conocidas las actividades ilícitas de la empresa constructora Odebrecht ni se ha investigado hasta la fecha por el delito de lavado de activos a  otros aportantes de fondos para el financiamiento de campañas políticas del partido político de la beneficiaria; d) que todo el debate se centralice en el partido político al cual pertenece la beneficiaria y en el llamado “pitufeo”, en el que supuestamente habrían incurrido algunos militantes o simpatizantes del mismo al declarar ante la ONPE que son aportantes de campaña, para aseverar que ello constituye delito, cuando tal situación recién podría ser considerada como financiamiento prohibido de organizaciones políticas a partir de lo dispuesto en la Ley 30,997 del 27 de agosto del 2019, tampoco vigente al momento de configurarse los hechos imputados, e) que no exista delimitación ni actuación probatoria respecto del reintegro de activos en favor de la fuente originaria de los fondos considerados como de origen presuntamente ilícito.

Los magistrados de mayoría del TC, sostienen que no puede abstenerse de verificar la corrección jurídica de la acusación fiscal, pues de lo contrario dejaría desprotegido el artículo 2, inciso 24, literal d) de nuestra Constitución Política, cuando la interpretación fiscal o del juez penal sea manifiestamente ilógica, irrazonable o arbitraria. Indican que ellos como magistrados del TC, sí puede corregir decisiones erróneas de los fiscales y los jueces -aunque sean erróneas desde la perspectiva de la legalidad ordinaria penal- porque así lo impone el derecho fundamental a la legalidad penal. De este modo, se encuentra un punto de equilibrio entre la necesidad de proteger este derecho fundamental, por una parte, y la necesidad de respetar la reserva de jurisdicción a favor de los jueces ordinarios.

Refieren también que lo que concierne con la segunda objeción, se atribuye a la beneficiaria el hecho de formar parte de una organización criminal, tipo penal que como se establece en el artículo 317 del Código Penal presupone o la existencia de fines delictivos o en su caso, la búsqueda de beneficios económicos ilícitos. En otras palabras, se trataría de un colectivo ex profesamente instituido (organizado) con el propósito de dedicarse a cometer delitos y a que como consecuencia de tales actividades se logren mejoras o dividendos de tipo económico, en esencia ilícitos.

Al respecto se aprecia de los actuados y en particular, de aquellos concernientes con el proceso penal seguido contra la beneficiaria, que la tesis incriminatoria formulada por el Ministerio Público y validada en su momento por el Poder Judicial se sustenta en que la supuesta organización a la que esta pertenece Keiko Sofía Fujimori Higuchi no sería otra que su propio partido político, mientras que los delitos a los que esta se dedicaría tendrían que ver en lo fundamental con el delito de lavado de activos en su variante de receptación patrimonial.

Los tribunos de mayoría del TC, indican que la configuración de una supuesta práctica de lavado de activos como delito, no puede ser atribuida al partido político de la beneficiaria, desde que la misma, no era delito para el momento en que la misma fue concretizada. Tal hecho por sí sólo sería suficiente para enervar por completo una tesis incriminatoria como la antes señalada. Sin embargo y, por si fuera poco, es por demás evidente que el acto de organizarse colectivamente para participar políticamente en el marco de un proceso electoral tampoco ni mucho menos puede ser considerado un comportamiento ilícito, al igual como el hecho de obtener un resultado favorable en tal proceso un anticipo de futuras y mal habidas prebendas económicas.

Los magistrados sostienen que el problema con la visión incriminatoria con la que aquí nos encontramos es que bajo ese marco de entendimiento todo parece ser considerado un delito creándose un sofisma por puro voluntarismo. Tal modo de proceder carece de razonabilidad o sentido común y para efectos de lo que aquí se desarrolla, desnaturaliza el principio de tipicidad pues intenta cobijar en el marco de las conductas descritas por la norma, lo que esta última no está pretendiendo establecer. Así las cosas y aunque nadie duda que delitos como la organización criminal deban perseguirse y con toda legitimidad reprimirse, ello debe responder a lo que realmente constituye una conducta delictiva, siendo que el dolo o intención criminal debe probarse y no simplemente presumirse. La excesiva criminalización de las conductas genera el riesgo de atribuir a la jurisdicción penal el control político de la sociedad, abriendo la puerta al uso arbitrario del derecho penal y procesal penal con fines subalternos de confrontación político partidista y configurar el denominado lawfare.

Finalmente, los cinco magistrados en mayoría del TC, afirman que, en las circunstancias descritas, se acredita plenamente que no solo ha sido vulnerado el principio de legalidad en el caso de la primera imputación, sino también el principio de tipicidad en el caso de la segunda. Y por lo que respecta al nuevo pedido de acusación formulado por el Ministerio Público, nos encontraríamos ante una amenaza sobre los mismos principios de proseguirse con el actual estado de cosas.

 Foto Revista Proactivo