La congresista Kelly Portalatino presentó el proyecto de ley de reforma constitucional y eliminar la intangibilidad de contrato ley por representar un riesgo en la defensa de los intereses de Estado Peruano y facultad al Poder Legislativo ejercer la defensa del Estado a través de la revisión y modificación de los términos contractuales firmados por el Estado con el sector privado cuando estos sean lesivos al interés público y declarar su nulidad cuando sean producto o motivado por la comisión de delitos.

Portalatino afirma que la ley tiene alcance en todos los contratos de concesión firmados por el Estado Peruano y se revisan y modifican por el Poder Legislativo a iniciativa propia o a propuesta del Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder Judicial, Defensoría del Pueblo y Contraloría cuando estos sean lesivos al interés público. Se declara nulo cuando se demuestre judicialmente la comisión de delitos previos o durante la firma del contrato.

La propuesta legislativa de Portalatino propone la modificación del art. 62 de la Constitución en los siguientes términos. “Art. 62. Libertad de contratar. La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo de contrato. Los términos contractuales pueden ser modificados mediante Ley. Los conflictos derivados de la relación contractual soló se solucionan en la vía arbitral o en la judicial según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. Los contratos firmados por el Estado, podrán ser revisados o modificados por el Poder Legislativo, Judicial, Defensoría del Pueblo o Contraloría cuando estos sean lesivos al interés público. Se declaran nulo cuando se demuestre judicialmente la comisión de delitos previos o durante la firma del contrato”.

En la exposición de motivos del proyecto de Portalatino, afirma que, en los últimos 32 años, el debate político y económico se ha centrado en evaluar las ventajas y desventajas generadas por la vigencia y aplicación de la Constitución Política de 1993, en especial del capítulo económico; uno de los temas con mayor grado de relevancia es la figura constitucional de los contratos Ley. Por un lado, se encuentra la postura de garantizar la seguridad jurídica para los inversionistas y por otro, el de proteger el interés público, que se encuentra representado por el Estado, ante el cambio de realidades en el proceso del tiempo o la existencia de hechos de corrupción al momento de la firma.

Sin duda, la protección del interés público resulta de mayor relevancia, ante el interés estrictamente privado, toda vez que garantizar la seguridad jurídica, no puede significar el sometimiento de los intereses nacionales, ante situaciones que resultan en clara desventaja al Estado Peruano. En los hechos, la problemática reside en los contratos de concesión firmados en el rubro de transportes, recursos naturales y otros, cuyas clausulas al salir a la luz o ejecutarse, representan un claro perjuicio para la población, ya sea por generar tarifas excesivas en el rubro de transportes, por acaparar espacios de territorio concesionado que no le dan utilidad, la obtención de excesivas utilidades y no contar con mayores condiciones además de los impuestos que por ley se aplica, entre otros motivos.

En este orden, una vez identificado las evidentes desventajas o perjuicios al interés públicos, existe la necesidad de modificar las cláusulas lesivas y equiparar las condiciones contractuales; sin embargo, el artículo 62 de la Constitución, limita esta alternativa, al establecer que el contrato ley, resulta en una figura inmodificable, salvo voluntad de las partes, que podrían llegar a negociaciones, sin mayores cambios.  Por otro lado, se encuentran los hechos de corrupción que han conllevado al Estado peruano a firmar contratos cuyas clausulas generan enormes desventajas al estado peruano y excesivos beneficios económicos a la empresa privada. Es decir, estos contratos tienen un origen viciado, generado por serias irregularidades traducidas en hechos de corrupción, los cuales conllevarían a declarar jurídicamente la nulidad del contrato, sin la vigencia del dispositivo constitucional de los contratos ley.

Si bien es cierto no existe otros casos con sentencias, que determinen hechos de corrupción en el proceso de firma de contratos para otorgar derechos de concesión; si podemos afirmar que existe contratos lesivos al Estado y al interés públicos, como por ejemplo las concesiones otorgadas al sector minero, cuyas operaciones vienen atentando contra la salud y la vida de la población, ya que en su gran cantidad, han concesionado zonas de cabeceras de cuenca, donde se ubican manantiales o quebradas, cuyo recurso hídrico va directamente al consumo humano, ganadería y agricultura.