El abogado Walter Paz Valderrama, efectuó un análisis jurídico respecto al proyecto de adenda 13 que presiona al gobierno regional de Arequipa para su suscripción por parte de la Concesionaria, habiendo hecho una revisión del Contrato entre el GRA y Cobra, concluyendo que no hay nuevas circunstancias que justifiquen la firma de la cuestionada adenda. Paz afirma en la entrevista que concedió al Portal Arequipa Misti Press, que, según el contrato suscrito, Cobra se comprometió asumir todos los gastos y riesgos del Proyecto Majes Siguas II y si el GRA insiste en suscribir la adenda 13, emitió algunas recomendaciones para cautelar las inversiones del Estado en dicha obra publico privada en Arequipa.

Para que el lector lo comprenda mejor respecto al Contrato de Concesión Publico Privado que suscribió el GRA y COBRA, ¿Cómo se deben interpretar los contratos?

Nuestro código civil señala tres tipos de interpretaciones. El artículo 168 se refiere a la interpretación objetiva, al señala que el acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de buena fe. El artículo 169 sobre interpretación sistemática según el cual las cláusulas de los actos jurídicos se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyéndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. El artículo 170 de interpretación integral, por el cual las expresiones que tengan varios sentidos, deben entenderse en el más adecuado a la naturaleza y el objeto del acto.

Nos puede señalar, en resumen, ¿Cuáles fueron los objetos de las 12 adendas suscritas años atrás entre el GRA y la concesionaria COBRA?

La 01 se establecieron causales de suspensión y se suspenden, la 02 se estableció el caudal ecológico a raíz del juicio con el gobierno regional del Cusco, la 03 el objeto fue la suspensión, la 04 se modificó el objeto del cofinanciamiento de 207 700 000 00 para financiar obras  nuevas a financiar la elaboración de los expedientes técnicos y demás estudios, la 05 de suspensión y que determina el cronograma de desembolso del cofinanciamiento, 06 por el cual se establecieron plazos para la entrega de los expedientes técnicos, la 07 de suspensión, la 08 de suspensión, la 09 de suspensión, la 10 sobre suspensión, la 11 sobre suspensión y la adenda 12 que aprobó el TUPA del contrato de cofinanciamiento 282 280 000.00 para elaboración de expedientes entre ellos el EIA, CIRA y las obras nuevas de la primera fase.

¿Cuáles fueron las obligaciones vinculantes del Texto Único Ordenado del Contrato de Concesión que asumió el Gobierno Regional de Arequipa?

En el 9.2.4. sobre obligación vinculante, se señala que, “El TUO del contrato es legalmente valido y exigible para el concesionario de acuerdo con sus términos, salvo que dicha exigibilidad pueda ser limitada por las leyes aplicables sobre quiebra o insolvencia”. En el 26.7 sobre totalidad del TUO del Contrato, señala que, “El TUO del Contrato, conjuntamente con sus anexos, incorpora completa y totalmente el acuerdo al que han llegado las partes en relación con la Concesión y sustituye todo acuerdo, adenda, convenio, arreglo o contrato previo verbal o escrito, a que hubieran llegado las partes con respecto a la concesión.

¿Cuáles fueron los riesgos pactados por las partes según el contrato de concesión?

En la cláusula 21 sobre los riesgos de la concesión, se señaló, “Asunción de riesgo: Salvo los casos en los que se establece en el TUO del Contrato, responsabilidad para el Concedente o para cualquiera de sus organismos, el Concesionario asume por su propia cuenta los gastos y riesgos asociados con el desarrollo de cualquier Contrato de Construcción y de Operación, la prestación del servicio, la entrega de agua en bloque al Proyecto Especial Majes – Siguas, la realización de las obras, aquellos gastos y riesgos derivados del uso de tecnología y patentes propias del Concesionario y todas aquellas materias u operaciones bajo su control o bajo su responsabilidad de acuerdo con el TUO del Contrato. Esto no limita ni restringe lo establecido por la Cláusula 24 con relación al equilibrio económico financiero.

¿Se puede o no puede modificarse un contrato?

En el punto 26.6.4, se señala lo siguiente: “En consideración a los dispuesto por el párrafo precedente las partes expresamente convienen que negociaran de buena fe y podrán modificar el TUO del Contrato con la opinión previa del supervisor y con la opinión vinculante del Ministerio de Economía y Finanzas, siempre que ello sea necesario y esté debidamente sustentado, para:

• Que el concesionario pueda obtener el endeudamiento garantizado permitido para el financiamiento de las obras nuevas de la segunda fase, (ii) que el concesionario pueda implementar el otorgamiento de garantías a los acreedores permitidos dentro de lo previsto en la cláusula 20.4 o, (iii) adecuar el TUO del Contrato a cambios tecnológicos o nuevas circunstancias que se produzcan durante la vigencia de la concesión o sus prorrogas y que las partes no puedan razonablemente conocer o prever en la fecha del cierre o fecha de reactivación, (iv) modificar las condiciones técnicas iniciales de la prestación del servicio o la entrega de agua en bloque al Proyecto Especial Majes Siguas por cambios en las condiciones de abastecimiento y de uso de las fuentes de agua que puedan darse en el futuro

¿Qué conocía el Concesionario según el Contrato?

En el 12.1.1.se señala lo siguiente: “El concedente ha proporcionado al concesionario la información que según su leal saber y entender, podría resultarle de utilidad para el cumplimiento de sus obligaciones estipuladas en el TUO del Contrato. Sin embargo, el concedente no tendrá responsabilidad alguna, surja o no del TUO del contrato, por no poner a disposición del concesionario en cualquier momento, antes o después de la suscripción del TUO del Contrato, alguna otra información adicional a la ya otorgada que obras en su posesión, sin perjuicio de cualquier solicitud que presente el concesionario, requiriendo información y siempre que está sea oportuna, expresa, por escrito y efectivamente obre en poder del concedente

¿Qué obligaciones conocía el concesionario?

En los aspectos generales, lo siguiente: b) La Derivación LLuclla – Siguas, tiene una longitud de aproximadamente 16 km entre túneles y canales. Debe contar con una capacidad de diseño de 23 m3/s y su punto terminal se ubicará en la cabecera de las Pampas de Majes en el empalme con el inicio del Canal Madre, aproximadamente en la cota 1,751 msnm. Las referencias sobre los parámetros generales de diseño hidráulico y estructural corresponderán a los descritos en los estudios disponibles. La propuesta de diseño deberá excluir perdidas de carga o por infiltración o evaporación que puedan afectar el caudal de diseño.

¿Se justifica el cambio tecnológico en la adenda 13?

Si el Concesionario en su condición de Postor, propuso en su Propuesta Técnica una solución en base a canales para la red lateral de distribución, podrá optar durante la elaboración del expediente técnico N° 2, previa aprobación del supervisor, por una solución en base a ductos cerrados para la referida red lateral, sin que ello conlleve el reconocimiento de ningún pago adicional al Concesionario. Por el Contrario, si el Concesionario en su Propuesta Técnica original propuso una solución en base a ductos cerrados, está no podrá modificada por una solución a canales.

¿Se puede modificar el monto del contrato de concesión?

En la cláusula 4, sobre cofinanciamiento, RPI y RPMO, señala que el monto del cofinanciamiento establecido en el presente TUO del Contrato no podrá ser modificado bajo motivo alguno.

¿Qué señaló el informe de Contraloría si se puede o no modificar el monto del contrato de concesión?

En el informe de Contraloría remitido al Gobierno Regional de Arequipa el 22 de julio del 2021, se afirma en resumen que, el monto de Cofinanciamiento establecido en el presente TUO del Contrato, no podrá ser modificado bajo motivo alguno.

¿Se puede modificar otras condiciones del contrato?

En el contrato suscrito se señala lo siguiente: (i) que el concesionario puede obtener el endeudamiento garantizado permitido para el financiamiento de las obras nuevas de la segunda Fase, (ii) que el concesionario pueda implementar el otorgamiento de garantías a los acreedores permitidos, dentro de lo previsto en la cláusula 20.4, o, (iii) adecuar el TUO del Contrato a cambios tecnológicos o nuevas circunstancias que se produzcan durante la vigencia de la concesión o sus prorrogas y que las partes  no puedan razonablemente conocer o prever en la fecha del cierre o en la fecha de reactivación, o, (iv) modificar las condiciones técnicas iniciales de la prestación del servicio o la entrega de agua en bloque al Proyecto Especial Majes Siguas por cambios en las condiciones de abastecimiento y de uso de las fuentes de agua que puedan darse en el futuro, o, (v) reestablecer el equilibrio económico financiero de acuerdo a lo previsto en la cláusula 24.

¿Cuáles podrían ser las evaluaciones de tres nuevas circunstancias justificantes para la modificación del contrato según su apreciación?

En el punto 4.14 se señala las nuevas circunstancias: Las tres nuevas circunstancias que han sido consideradas por la supervisión especializada son: (i) cambio en la magnitud del caudal ecológico, (ii) perdidas de conducción y distribución del agua, y, (iii) cambio climático. Esta situación fue corroborada mediante el informe J3D-151-CRT.

¿En qué consiste el cambio en la magnitud del caudal ecológico?

De acuerdo con el análisis expuesto, existe evidencia que ninguna de las partes puede considerar la variación del caudal ecológico como una nueva circunstancia sobreviniente a la ejecución del proyecto durante la vigencia del contrato, debido a que el cambio en el caudal era un escenario previsto desde el periodo de licitación, al considerar que recién se iba a conocer su valor con la resolución de la entidad competente.

¿Hay perdidas en la conducción y distribución del agua?

Los términos de referencia del contrato de concesión del año 2010 establecían la posibilidad que existan pérdidas de agua en el sistema de conducción, pero no lo debilitaban y es en el TUO del Contrato de Concesión que se establece un valor máximo del 5% por pérdidas de agua de los 530 Hm3 de la demanda anual. Por lo tanto, existe evidencia que las pérdidas de agua por conducción señaladas por el concedente en el informe de sustento no califican como nueva circunstancia a la fecha, dado que con la suscripción del TUO del Contrato entre las partes el Concesionario acepta como valor máximo de perdidas el 5%.

¿Se puede considerar el cambio tecnológico?

No obstante, el hecho que la reducción de la persistencia se encuentra establecido en el TUO del Contrato APP, previa sustentación del Concedente y posterior aprobación del Supervisor, no soslaya que el impacto de la nueva circunstancia por cambio climático no se haya encontrado prevista específicamente en las cláusulas del Contrato APP. De esta manera, el Gobierno Regional de Arequipa, sustenta el efecto del cambio climático en la reducción de la persistencia como un hecho que era previsible por las partes, situación que lo califica como una nueva circunstancia. Por lo tanto, lo recomendable es reevaluar si el Concesionario cumplirá con el volumen anual de 530 Hm3, debido a que, de acuerdo a la información proporcionada por el GRA, de los 396 meses como periodo de análisis, el embalse Angostura solo operaria 296 meses y en los otros 100 meses no lo haría porque el volumen del embalse estaría por debajo del nivel mínimo de operación.

¿Se puede o no resolver la Concesión?

En el Contrato en el punto IV, se señala que, por decisión unilateral del concedente, “en cualquier momento y a su discreción, el concedente (GRA), podrá resolver la Concesión y recuperar el control del Proyecto mediante notificación previa y por escrito al Concesionario con por lo menos 180 días de anticipación. En este caso, será de aplicación lo dispuesto en la cláusula 15.4 según corresponda.

¿Qué recomendaciones daría al Gobierno Regional de Arequipa y al Consejo Regional?

Recomendaríamos tres cosas concretas. 1.- Evaluar la pertinencia de incluir la imposición de una penalidad en la cláusula anticorrupción, la misma que sería cobrada por el Estado Peruano ante un escenario de caducidad. 2.- El GRA debe evaluar la pertinencia de realizar las precisiones correspondientes a fin que los pagos del CAO-RIA se realicen sin excepción, una vez concluidas las obras de la segunda fase. Ello genera incentivos para que el Concesionario culmine la obras en los plazos establecidos y además, asegura que el Estado retome la inversión privada en la etapa de operación, es decir, cuando las obras hayan sido recibidas en salvaguarda de los recursos públicos. 3.- Recomendamos evaluar la pertinencia de adecuar la cláusula 11.12 referida a la Garantía de Fiel Cumplimiento sobre el Monto Referencial de Inversión Integral con la finalidad de cautelar el valor de la compensación que recibiría el Estado ante un escenario de caducidad por incumplimiento del Concesionario, máxime tomando en cuenta que es una concesión cofinanciada. En resumen, el Gobierno Regional de Arequipa, debe asegurar el cumplimiento de los plazos establecidos en el proyecto de adenda 13 para la entrega del control de proyecto tanto respecto a las obras restantes de la primera fase como de la Zona Inundable del anexo Pusa Pusa, a efectos de evitar el retraso o paralización en la ejecución de obras, así como el aplazamiento de la acreditación del cierre financiero por parte del concesionario. Ello teniendo en cuenta que la paralización de las obras de la primera fase se ha dado por la falta de entrega del control del proyecto.