El proceso penal moderno se ha sofisticado tanto que terminó por parecerse a la más antigua de las prácticas humanas: la adivinación. Algunos jueces, investidos de solemnidad, no leen hojas de coca ni consultan bolas de cristal, pero pronostican con igual fervor lo que aún no ocurre; es constatable que un buen porcentaje de las decisiones judiciales en materia penal son juicios prospectivos (juicios futuros). Desde los delitos de peligro abstracto hasta la denegatoria de beneficios penitenciarios, la cinta -toga- judicial funciona como un atuendo que legitima lo que, en otro contexto, llamaríamos simple conjetura.

En teoría, el juez debería moverse en el terreno de lo retrospectivo: reconstruir lo que ya sucedió, verificar hechos a partir de pruebas, acercarse a la verdad mediante inferencias. Pero la práctica se deslizó hacia lo contrario.

• Al dictar prisión preventiva, se decide sobre la probabilidad de una fuga futura.
• Al evaluar beneficios penitenciarios, se profetiza la resocialización futura, o no reincidencia.
• Al condenar por delitos de peligro abstracto, se afirma un daño aún inexistente.

Epistémicamente es imposible probar un hecho futuro -pues aún no se ha realizado- salvo mediante conjeturas probable ancladas en hechos pasados. Y, sin embargo, los jueces lo intentan con un entusiasmo que envidiaría cualquier tarotista.

Lo curioso es que, al menos, los adivinos aceptan su rol lúdico: saben que no predicen nada, solo entretienen con símbolos. El juez, en cambio, cree firmemente que su pronóstico es objetivo; en efecto, se rechaza la brujería, pero se institucionaliza el augurio. Los jueces que, sin base epistémica se convierten en pitonisos y deciden que un sentenciado en libertad “volverá a reincidir”. No importa lo que digan los psicólogos o los equipos multidisciplinarios; el juez siempre encuentra alguna grieta en el informe para justificar su propia intuición.

Es claro que si no se explicitan las garantías y respaldos de la inferencia (máximas de experiencia, datos empíricos), lo que queda es puro entimema, es decir, arbitrariedad con cinta (toga) de Juez.

Estos juicios prospectivos o, en su caso- de adivinanzas, es más crítico en los delitos de peligro abstracto, dado que la profecía ya está codificada

La dogmática penal fue más creativa que cualquier oráculo. Los delitos de peligro abstracto son la institucionalización del pronóstico: se sanciona porque “probablemente” se pondrá en riesgo un bien jurídico.

• Conducir ebrio en un descampado: peligro abstracto, aunque no haya víctima.
• Integrar una organización criminal: riesgo presunto, aunque no se haya cometido delito concreto.

Aquí el juez no reconstruye nada; se limita a suponer que lo posible es real. El derecho positivo legitima esa conjetura, disfrazando de norma lo que no pasa de ser un acto de fe probabilística.

Quizá el terreno más fértil para la “lectura de cartas” judicial sea el de los beneficios penitenciarios que ha devenido en el arte de negar con estilo. Allí se decide si alguien “ya se resocializó” o “volverá a delinquir”. Incluso frente a informes favorables, los jueces encuentran fórmulas enredadas para negar la libertad

Se trata, en el fondo, de una decisión política encubierta de razonamiento técnico: el miedo al error (liberar a alguien que reincida) pesa más que cualquier estándar epistémico. Así, el juez se cubre: “mejor pecar de severo que aparecer en los periódicos por un falso negativo”.

Si los jueces deben razonar sobre hechos futuros, que lo hagan con métodos de inferencia controlables —inducción, abducción o deducción—, sustentados en máximas de experiencia y respaldos empíricos. De lo contrario, la prisión preventiva o la denegatoria de beneficios no se distinguen de un horóscopo judicial.

Preguntémonos: ¿qué diferencia hay entre un juez que niega un beneficio penitenciario porque “el interno reincidirá” y una gitana que predice el fracaso amoroso porque “la línea de la mano es corta”? Al menos la gitana no pretende revestir su discurso con solemnidad jurídica.

El juicio prospectivo se ha convertido en el corazón oculto de la justicia penal contemporánea. Pero mientras no se asuma que se trata de predicciones falibles y se continúe disfrazándolas de verdades científicas, la frontera entre la dogmática y la cartomancia seguirá siendo difusa.

Es crudo, pero en nombre de la racionalidad, hemos terminado institucionalizando la adivinación. Y lo peor, ni siquiera con el encanto de los ritos ancestrales, sino con el lenguaje frío de las resoluciones judiciales.

Dr. Celis Mendoza Ayma – Magistrado y Docente Universitario.