Radio Nacional

Alejandro Toledo Manrique fue presidente de la República del Perú durante el periodo de 2001 a 2006. Actualmente, se encuentra siendo investigado por los casos tramos II y III de la carretera Interoceánica y el caso “Ecoteva”. El presente reporte se enfocará en el caso Interoceánica Perú-Brasil, tramos II y III. Proyecto por el cual el ex Presidente de la República recibió pagos ilícitos por un monto de, aproximadamente, US$ 20´000,000, efectuados por la empresa Odebrecht, con el fin de ser favorecidos en las licitaciones de dichos tramos. Tal pago habría sido abonado en las cuentas del empresario peruano-israelí Josef Maiman.

I. Antecedentes procesales relevantes del caso –

En febrero de 2017, se conoce que Jorge Barata admitió ante autoridades judiciales de Brasil y representantes de la Fiscalía peruana haber pagado a Alejandro Toledo 20 millones de dólares para ganar la obra del tramo II y III de la carretera Interoceánica.

• El 3 de febrero de 2017, el fiscal Hamilton Castro, miembro del equipo especial Lava Jato, allanó la vivienda del expresidente Alejandro Toledo en Surco. El 9 de febrero de 2017, el juez de investigación preparatoria Richard Concepción Carhuancho emitió orden de prisión preventiva contra Alejandro Toledo.
• El 11 de febrero de 2017, la Mesa Directiva del Congreso acuerda retirarle todos los beneficios que tenía como expresidente. Los mismos incluían un pago mensual semejante al sueldo de un parlamentario.
• El 15 de febrero de 2017, la Cancillería envía a la embajada de EE.UU. la solicitud complementaria de detención preventiva con fines de extradición.
• El 8 de marzo de 2017, el 41 Juzgado Penal de la Corte Superior de Lima rechaza el hábeas corpus presentado por Heriberto Benítez a favor del expresidente Toledo.
• El 8 de marzo de 2017 el juez Richard Concepción Carhuancho, titular del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria, declaró infundado pedido de prescripción del delito de tráfico de influencias para el expresidente. La prescripción de este delito se da luego del plazo de 12 años; se presume que el último pago que habría recibido Alejandro Toledo se habría dado en el 2010.
• El 8 de marzo de 2017, el Ministerio Público decide ampliar la investigación preparatoria contra Alejandro Toledo por el delito de colusión, por los tramos II y III de la Carretera Interoceánica.
• El 21 de marzo de 2017, la fiscalía solicita otros 18 meses de prisión preventiva para Toledo y su esposa Eliane Karp, por el caso Ecoteva.
• El 3 de julio de 2017, el Poder Judicial decide rechazar la apelación que presentaron los abogados defensores de Alejandro Toledo, Eliane Karp, Josef Maiman y Avi Dan On y confirmaron la orden de prisión preventiva por 18 meses por el Caso Ecoteva.
• El 2 de setiembre de 2017, Josef Maiman confirma que fue a través de sus empresas que Odebrecht y otras constructoras brasileñas depositaron sobornos para Alejandro Toledo.
• El 23 de noviembre de 2017, el Equipo Especial del Ministerio Público formaliza investigación preparatoria contra Alejandro Toledo y Marcos de Moura por los delitos de Colusión y Lavado de Activos. Correspondiente al caso Interoceánica del tramo 4 ejecutado por Camargo Correa.
• El 29 de diciembre de 2017, el Ministerio Público presenta ante el Poder Judicial, el requerimiento de extradición del expresidente Alejandro Toledo.
• El 19 de febrero de 2018, el juez Concepción Carhuancho resolvió requerir judicialmente, a las autoridades judiciales de los Estados Unidos, la extradición de Alejandro Toledo. – En febrero de 2018, se conoce que Jorge Barata reconoció aportes a la campaña presidencial de “Perú Posible” en el 2011.
• El 21 de febrero de 2018, el juez Richard Concepción Carhuancho envía el cuadernillo de extradición de Alejandro Toledo a la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema para evaluar la procedencia del pedido de extradición.
• El 13 de marzo de 2018, la Sala Penal Permanente aprueba, por unanimidad, el pedido de extradición y entregar el cuadernillo de Alejandro Toledo al Departamento de Estados Unidos.
• El 4 de mayo de 2018, la Comisión Lava Jato decide incluir a Toledo en su lista de investigados. Con ello solicita el levantamiento de su secreto bancario, tributario, bursátil y de comunicaciones.
• En mayo de 2018, Perú pidió la extradición del exmandatario para procesarlo por tráfico de influencias y lavado de activos como parte de la investigación de los sobornos que pagó la constructora brasileña Odebrecht en Perú y del caso conocido como «Ecoteva».
• En marzo de 2019, Josef Maiman firma acuerdo de colaboración eficaz con la fiscalía.
• El 24 de abril de 2019, Jorge Barata declara ante los fiscales peruanos en Brasil que, en total, la constructora brasileña pagó 35 millones de dólares en coimas a Alejandro Toledo por la carretera Interoceánica Sur, tramos II y III.
• El 16 de julio de 2019, las autoridades de Estados Unidos detuvieron al expresidente Alejandro Toledo en el marco del pedido efectuado en diciembre de 2017.
• El 19 de julio de 2019, el juez Thomas S. Hixon determinó que Alejandro Toledo afronte su proceso de extradición bajo arresto.
• El 30 de diciembre de 2019, el Poder Judicial peruano aprobó el acuerdo de Josef Maiman como colaborador eficaz.
• El 22 de enero de 2020, Josef Maiman declaró ante el equipo especial Lava Jato y el juez Concepción Carhuancho que las empresas Odebrecht y Camargo Correa realizaron pagos irregulares al expresidente Alejandro Toledo a través de sus cuentas.
• El 1 de febrero de 2020, el juez del Distrito Norte de California, Thomas Hixson, dispuso que se mantendrá al abogado de oficio que defiende al Toledo Manrique.
• El 5 de febrero de 2020, Toledo tuvo una audiencia probatoria sobre su salud mental a fin de determinar si le dan libertad bajo fianza o continúa en prisión.
• El 6 de febrero de 2020, El juez Hixson evalúa si exigirá a la fiscalía federal de Estados Unidos la entrega de los documentos que poseen a la defensa de Toledo.

II: Comentarios jurídicos extraídos a partir del caso.

A partir del proceso penal seguido contra el ex presidente Alejandro Toledo, por los millonarios aportes que habrían recibido de la constructora brasileña Odebrecht surgen una serie de problemas jurídicos que ameritan análisis, entre ellos:

• La aplicación del delito de tráfico de influencias.
• La aplicación del delito de colusión.
• La aplicación del delito de lavado de activos.
• La doble incriminación.

1.Delito de tráfico de influencias.

El delito de tráfico de influencias sanciona a aquel que, a cambio de un beneficio, ofrece interceder o influenciar, directa o indirectamente, ante un funcionario público en un caso jurisdiccional o administrativo.

Es importante resaltar los elementos típicos a tener en cuenta para el análisis de este delito: (i) el agente, traficante de influencias, puede ser cualquier persona. (ii) las influencias que invoca el agente pueden ser reales, cuando existe superioridad jerárquica o posición de ascendencia, o simuladas, cuando se verifica que el agente no tiene contacto con el funcionario a influenciar; (iii) existe un ofrecimiento de interceder ante un funcionario, pero no será necesario que se haya influido de manera efectiva; (iv) este último debe conocer, estar conociendo o haber conocido un caso judicial o administrativo; (v) el agente obtiene algún tipo de beneficio por tal actividad, es decir, el delito se consuma con la entrega de la ventaja; y (vi) el traficante debe actuar con dolo, conocimiento y voluntad de realizar el delito.

En el presente caso, en el año 2004, Toledo Manrique, en ese entonces Presidente de la República del Perú, invocando autoridad presidencial le habría ofrecido a Jorge Barata, Superintendente de la empresa Odebrecht en Perú, la opción de ganar la licitación y obtener la buena pro del Proyecto Corredor Vial Interoceánico. Para ello, Toledo Manrique le habría garantizado a Jorge Barata que se encargaría de que no se posterguen los plazos proyectados y de modificar las bases de la licitación, con la intención de dificultar o impedir la participación de otras empresas.

Se habría alegado, así, una influencia real sobre el Comité Especial de ProInversión y demás funcionarios que se encargarían de llevar a cabo el proceso de concesión y selección de la Carretera Interoceánica. En contraprestación a dicha actividad, el entonces presidente recibiría el monto de 35 millones de dólares; el mismo que habría sido depositado a través de las empresas de Josef Maiman, entre los años 2006 a 2010. Asimismo, el día 21 de diciembre de 2004, se emitió la Resolución Suprema 156-2004-EF, mediante la cual se encargó la conducción del proceso de promoción de la inversión privada al Comité de Pro-Inversión.

La convocatoria del proceso de selección se realizó el 19 de enero de 2005 y se otorgó la buen pro el 23 de junio del mismo año. La empresa ganadora fue el consorcio conformado por Odebrecht. Los hechos antes mencionados, cumplirían con el elemento objetivo “caso administrativo” que se señala en el tipo penal. Asimismo, teniendo en cuenta que el delito se consuma cuando el agente que invoca las influencias recibe el beneficio patrimonial, en el presente caso, tal acto consumativo se habría prolongado desde agosto del 2006 hasta junio del 2010.

2. Delito de colusión.

El delito de colusión sanciona aquel funcionario o servidor público que, interviniendo en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública, concierta con uno o varios interesados para defraudar al Estado. Se trata de un delito de peligro, pues basta la sola concertación para que el delito se consume, sin necesidad de que la Administración Pública sufra una verdadera afectación patrimonial, así como tampoco será necesario que el funcionario haya obtenido efectivamente alguna ventaja.

Los elementos a tener en cuenta son: (i) el agente deberá ser un funcionario o servidor público con facultades de decisión en los procesos de contratación pública; (ii) el agente y la contratista (el interesado) concertarán para defraudar al Estado, esto significa que habrá un acuerdo por el cual el funcionario quebrantará sus deberes al asumir intereses incompatibles y contrarios a las expectativas del Estado29; (iii) el contexto típico en el que ocurre el delito es en el proceso de contratación estatal, pudiendo cometerse en cualquiera de sus etapas, es decir, comprende desde la generación de la necesidad, el requerimiento, presentación de propuesta la evaluación, la adjudicación, la firma del contrato, la ejecución y liquidación del mismo (iv) la intervención del funcionario, por razón de su cargo, en el proceso puede ser directa o indirecta, por intermedio de otras personas.

Es importante resaltar el contexto en el que ocurre este delito, pues el Estado es parte en las negociaciones y deben ser los funcionarios quienes protejan el interés general en estos acuerdos. Sin embargo, en el delito de colusión, la concertación pasa a ser confabulatoria, dolosa e ilegal. En el caso, entre los años 2004 y 2005, Toledo Manrique, en su condición de Presidente de la República del Perú, habría concertado con Jorge Barata para favorecerle en el concurso para la concesión del Proyecto Corredor Vial Interoceánico Sur Perú-Brasil, tramos II y III; faltando de esta manera al deber de resguardar los intereses del Estado.

Por tal motivo, Alejandro Toledo habría intervenido directamente en los siguientes actos: –

• En abril del 2004, promulgó la Ley 28214 que declaró de necesidad pública, interés nacional y ejecución preferente la construcción del Proyecto Corredor Vial interoceánico Perú- Brasil. En noviembre de 2004, acordó con el Presidente de Brasil la construcción inmediata de la Carretera Interoceánica Perú-Brasil.
• En noviembre de 2004, se reunió en Río de Janeiro con Jorge Barata, Josef Maiman y otros. En este encuentro habrían acordado que el pago ilícito, en caso la empresa Odebrecht gane la licitación, ascendería a 35 millones de dólares.
• El 10 de mayo de 2004, suscribió la Resolución Suprema 045-2004- EF, por la cual designó a Sergio Bravo Orellana (presidente) y a Alberto Pascó-Font Quevedo (miembro permanente) como integrantes del Comité de ProInversión en Proyectos de Infraestructura y de Servicios Públicos, el cual llevó a cabo el proceso para la concesión del Proyecto Corredor Vial Interoceánico Perú- Brasil.
• El 21 de diciembre de 2004, suscribió la Resolución Suprema 156- 2004-EF, la cual ratificó el acuerdo del Consejo Directivo de ProInversión que encargó al Comité de ProInversión en Proyectos de Infraestructura la conducción del proceso de selección para la concesión del Proyecto Corredor Vial Interoceánico Sur, Perú-Brasil.
• El 22 de diciembre de 2004, participó en la Sesión número 87 del Consejo Directivo de ProInversión, en la que se aprobó el Plan de Promoción de la Inversión Privada para la entrega del proyecto en concesión.
• El 9 de febrero de 2005, suscribió el Decreto Supremo 022-2005-EF, por el cual los tramos del Proyecto incluidos en concesión fueron exceptuados de la aplicación de normas del Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP) respecto a la fase de ProInversión.

Un indicio, que se menciona en la solicitud de extradición, que da cuenta que los plazos del proceso no fueron postergados, es que el acto de suscripción de los contratos fue mantenido pese a los cuestionamientos por parte de la Contraloría General de la República. Como se menciona en la Disposición Fiscal N° 6, de 3 de febrero de 2017, los pagos ilícitos pactados se materializaron en cuentas de empresas offshore vinculadas con Josef Maiman, testaferro de Toledo Manrique. Tales hechos evidenciarían que Toledo Manrique evitó realizar un proceso transparente, utilizando su condición de presidente para realizar actos funcionales en varios momentos del proceso de adjudicación para favorecer a la empresa Odebrecht.

3. Delito de lavado de activos.

Como lo menciona la UNODC: “el lavado de activos es un delito, que consiste en dar una apariencia de origen legítimo o lícito a bienes – dinerarios o no, que en realidad son productos o ‘ganancias’ de delitos graves”. Es decir, existe una actividad criminal previa que genera ganancias ilegales. En el Perú, se sanciona a aquel que lleva a cabo actos de conversión o transferencia de activos ilícitos con la finalidad de evitar la identificación de su origen, incautación o decomiso.

Asimismo, sanciona al que adquiere, utiliza, guarda, custodia, recibe, oculta, administra o transporta, introduce, retira del territorio peruano o mantiene en su poder activos de origen ilícito y dificulta la identificación de su origen, su incautación o decomiso. Los actos de conversión son aquellos en los que el lavador sustituye el bien inicial por otros sin importar la etapa del proceso. Respecto a los actos de transferencia, estos deben ser entendidos como el traslado de bienes de una esfera jurídica a otra sin interesar el cambio de titularidad, lo cual también incluye a las transferencias electrónicas en las que solo se produce un cambio contable de una cuenta bancaria a otra. Los actos de adquirir, utilizar, guardar, custodiar, recibir, mantener en su poder se resumen en el verbo rector ocultar.

Siendo Toledo el beneficiario final y real. De esta manera, el primer depósito en cada una de las cuentas bancarias habría constituido actos de conversión y los siguientes, actos de transferencia. Respecto al caso “Ecoteva”, se le atribuye a Toledo Manrique haber realizado operaciones financieras complejas con el fin de efectuar numerosos procesos de enmascaramiento hasta dirigir el dinero ilícito a las cuentas de otro grupo de empresas offshore que habría constituido para la adquisición de bienes muebles e inmuebles.

El sujeto activo en este delito sería Toledo Manrique, quien habría participado en las actividades ilegales generadoras de los activos ilícitos40. Los actos de conversión41 se habrían dado tanto por la disposición de las empresas offshore de Josef Maiman como las de sus cuentas bancarias. Los actos de transferencia se configurarían con todos los actos posteriores mencionados líneas arriba.

En el Expediente Extradición Activa N°21-2018, se menciona que la tipología identificada en el caso fue una de estructuración, pues en la primera etapa se pudo observar un vínculo cercano con las actividades delictivas, mientras que en la segunda etapa se apreció la intención de alejar a los activos de su origen ilícito.

4. Doble incriminación.

A fin de que proceda la extradición del expresidente Alejandro Toledo, será necesario que se cumpla lo estipulado en el artículo II, apartados 1 y 3, del Tratado de extradición entre la República del Perú y los Estados Unidos de América:

“1.- Darán lugar a la extradición los delitos punibles con pena máxima privativa de la libertad superior a un año o una pena más grave, conforme a la legislación de ambos Estados Contratantes.

3.- Para efectos del presente Artículo, un delito dará lugar a la extradición independientemente de: a) que las leyes de los Estados Contratantes clasifiquen el delito en diferente categoría, o lo tipifiquen con distinta terminología; siempre que la conducta subyacente sea delictiva en ambos Estados; b) que las leyes del Estado requirente exijan para habilitar la jurisdicción de sus tribunales pruebas de transporte interestatal, o del uso del correo u otros medios que afecten el comercio interestatal o internacional, como elementos constitutivos del delito específico; o c) el lugar donde se cometió el delito.”

Por tanto, es necesario identificar un tipo penal en ambas legislaciones, el mismo que deberá tener una pena privativa mayor a un año o más grave:

1. Subsunción del presunto delito de tráfico de influencias.

En el Perú, el delito de tráfico de influencias se encuentra previsto en el artículo 400 del Código Penal, sancionado con pena privativa de libertad no menor de 4 años ni mayor de 8. En los Estados Unidos de América, el delito de tráfico de influencias se encuentra estipulado como delito en el artículo 201, literal b, numeral 1, dentro del Capítulo 11 sobre Cohecho, Soborno y Conflictos de Interés, del Título dieciocho sobre Delitos y Proceso Penal, sancionado con pena privativa de libertad no mayor de 15 años. En este último tipo penal están presentes los elementos estructurales del tipo penal peruano, por lo que cabe la subsunción típica. Además, en ambos países rige la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción; la cual, en su artículo 18, literal b) en el que se tipifica el tráfico de influencias.

1. b) Subsunción del presunto delito de colusión En el Perú, el delito de colusión se encuentra estipulado en el artículo 384 del Código Penal, sancionado con pena privativa no menor de 3 ni mayor de 15 años. En los Estados Unidos de América se sanciona dicha actividad en el artículo 201, literal b), numeral 2, letra c, dentro del Capítulo once sobre Cohecho, Soborno y Conflictos de Interés, del título dieciocho sobre Delitos y Proceso Penal. En este último están presentes los elementos estructurales del tipo: i) que el imputado se haya aprovechado de su condición de funcionario para cometer el delito, ii) que el agente haya sido inducido a realizar un acto en contra de su deber. c) Subsunción del presunto delito de lavado de activos. En el Perú, el delito de lavado de activos se encuentra establecido en la Ley 27765, sancionado con pena privativa de libertad no menor de 8 ni mayor de 15 años. En los Estados Unidos de América, tal conducta está prevista como delito de lavado de instrumentos monetarios en el artículo 1956 del Título 18 del Código de los Estados Unidos, Parte I, Capítulo 95, sancionado con pena privativa de libertad no mayor de 20 años. En este último están presentes los elementos estructurales: i) tenencia de bienes involucrados en una transacción financiera; ii) los bienes involucran efectos, ganancias provenientes de una actividad ilícita

III. Conclusiones.

El presente caso se encuentra en la fase de investigación preparatoria en el Perú; asimismo, el proceso de extradición activa de Toledo Manrique continúa entre el Perú y los Estados Unidos de Norte América. A lo largo de este reporte es posible observar la existencia de diversas figuras jurídicas implicadas, así como tipos penales de alta complejidad como el lavado de activos, por lo que corresponde al Ministerio Público continuar realizando su labor investigativa y acusadora de manera diligente. En la misma línea, es posible observar que existen diversos elementos de convicción que le permitirían a la Fiscalía sostener la culpabilidad de los implicados en este caso de cara a presentar su acusación formal.

Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Catolica del Perú.

Observatorio Anticorrupción – Caso emblemático de Alejandro Toledo.