El aborto en el Perú siempre ha estado criminalizado. Si se revisa los Códigos Penales de 1863, 1924 y 1991, se evidencia que el aborto ha sido tipificado como delito, estableciendo en su articulado las conductas sancionadas, las penas y las circunstancias agravantes y/o atenuantes.

Asimismo, de la lectura de cada una de las conductas descritas en los códigos penales mencionados se advierte una posición restrictiva por parte del legislador peruano frente a este delito. Si bien, en el caso del Código Penal de 1863 – e incluso del Código Penal de 1924 – es comprensible una posición represiva del aborto debido a que la sociedad peruana era más conservadora y tradicional que hoy en día, sumado a la ausencia de un sistema universal y regional de derechos humanos, y la dificultad de acceder a la legislación comparada, resulta cuestionable dicha posición en el caso del Código Penal de 1991.

En ese sentido, es importante señalar que, la política criminal en el ámbito internacional se ha centrado en dos posiciones respecto al aborto, una posición pro vida y una posición pro elección. De esta manera, en los últimos años las legislaciones, sobre todo en Occidente, se han inclinado por una postura pro elección bajo el sistema de indicaciones o plazos, siendo este último el más flexible. Aunado a ello, los organismos internacionales de derechos humanos han cuestionado las leyes más represivas en materia de aborto, incluyendo la legislación peruana. Por lo tanto, es necesario explorar las razones por las que la legislación peruana es tan restrictiva al tener una suerte de sistema de indicaciones incompleto, dado que, el único aborto descriminalizado es el terapéutico, es decir, cuando está en riesgo la vida o la salud de la mujer gestante.

Así pues, se tiene entre los principales argumentos contrarios a la descriminalización de este delito que el aborto vulnera el derecho a la vida del concebido, el mismo que se encuentra reconocido en la legislación nacional e internacional; se sostiene, además, que la madre no es titular del bien jurídico protegido (vida del concebido), por lo que no puede disponer de él. Adicionalmente, los críticos del aborto no consideran las altas tasas de mortalidad materna y aborto clandestino como razón suficiente para la descriminalización del aborto, por el contrario, desestiman la veracidad de las cifras que se presentan y, a su vez, manifiestan que la reiterada comisión de un delito no conlleva invariablemente a dejar de sancionar el mismo. Es importante destacar que, tanto autores nacionales como extranjeros coinciden que mediante el aborto se está matando a un ser humano, por lo que declaran que no existe justificación alguna para tal acto.

Aunado a ello, y no menos relevante, resulta la posición de los sectores más conservadores de la sociedad peruana, quienes amparan sus fundamentos en la ética o moral, principalmente la instaurada por la Iglesia Católica y sus pilares éticos, que asigna los términos “inmoral” o “moral” a una determinada conducta. No obstante, la influencia de la Iglesia Católica ha ido decayendo, sobre todo en Occidente, dando paso a la separación entre Estado e Iglesia. Este proceso ha reducido la autoridad de la Iglesia, cediendo al Estado ciertos aspectos, lo que no incluyó la moral sexual ni las transformaciones de las costumbres sexuales; por lo que, a fin de mantener sus preceptos, han ido transformando su discurso sobre el aborto, trasladando los argumentos de la fe hacia la razón, teniendo como premisa que quienes no comparten su fe sí pueden compartir el orden moral de origen divino que se ve reflejado en el derecho natural.

En este punto es preciso mencionar que, en el caso peruano los citados argumentos tuvieron relevancia durante los debates legislativos para la aprobación del actual Código Penal. En efecto, en el periodo comprendido entre la vigencia del Código Penal de 1924 y la aprobación del Código Penal de 1991, específicamente en la década de 1980, se elaboraron diversos proyectos de Código Penal, en algunos de los cuales se flexibilizó el aborto, como por ejemplo el eugenésico o aquel que se realiza a consecuencia de una violación sexual, siendo el proyecto del Código Penal de 1990 el único aprobado por el Congreso de la República y entregado al Ejecutivo para su promulgación, encontrándose descriminalizado el aborto en los casos de violación sexual e inseminación artificial ocurridas fuera del matrimonio, así como el eugenésico.

Sin embargo, este proyecto no fue promulgado por el entonces presidente Alan García debido a las posturas contrarias al mismo, algunas provenientes de médicos y juristas, y otras, principalmente, de representantes de la Iglesia Católica, quienes exponían que (…) la dignidad de la vida humana debe ser respetada plenamente desde el momento mismo de la concepción, por encima de cualquier situación y (…) se darían todas las condiciones para practicar abortos innumerables por la sola denuncia de violación. (…) Creemos urgente salvaguardar la vida de los inocentes, como la estructura de la familia que se vería duramente maltratada (…)”. Asimismo, sostenían que este delito no podía justificarse por ningún motivo ni por ley hecha por hombres, toda vez que significaba asesinar a seres inocentes y que, aunque la violación sexual es un pecado, este no debía atribuírsele al concebido, que era creado por Dios.

Actualmente, el principal argumento en contra del aborto es que el feto es una persona y que la eliminación del mismo constituye un homicidio, el cual debe ser tipificado y sancionado como un delito en el Derecho Penal, por lo que estos sectores sostienen que la definición de concebido no está sujeta a interpretaciones porque refleja los valores de la sociedad; por ello, solo es válido aplicar el marco legal, incluso el internacional, cuando coincida con estos valores.

Por otro lado, esta postura tiene algunos matices, de ahí que los abortos pueden ser catalogados en aceptables o inaceptables dependiendo si responden a buenas o malas razones. De esta manera, esta postura defiende absolutamente la vida del concebido por ser moralmente correcta; sin embargo, al establecer excepciones, no queda claro si realmente defienden la vida del concebido, o un orden moral basado en lo “bueno” y lo “malo” que impide a la mujer ejercer sus derechos reproductivos e interrumpir la gestación.

Ciertamente, cuando se aborda el delito de aborto no sólo debe hacerse el análisis desde la protección del derecho a la vida del concebido, sino también es importante considerar los derechos de la mujer involucrados, como por ejemplo el derecho a la vida, el derecho a la salud física y psíquica, los derechos sexuales y reproductivos y el derecho a la no discriminación, lo cual ha sido reconocidos por los instrumentos internacionales de derechos humanos y los organismos internacionales supervisores de estos.

Sin embargo, como se ha visto, la criminalización del aborto se ha mantenido en nuestra legislación, en parte, por la presión de algunos sectores de la sociedad para quienes el aborto debe seguir siendo un delito en la medida que es una conducta “inmoral”. Al respecto, el profesor Luigi Ferrajoli señala que el tratamiento del aborto se puede abordar desde dos posiciones: la primera, que confunde la perspectiva moral y jurídica, sostiene que la inmoralidad del aborto es razón suficiente para su prohibición y punición, y tiene como su principal promotor a la Iglesia Católica; y, la segunda que separa las cuestiones morales de las jurídicas, afirma que la reprobación moral de un determinado comportamiento no es, por sí sola, razón suficiente para que caiga sobre aquel una prohibición jurídica.

Sobre el particular, una parte de la doctrina penal, la cual se suscribe, se ha inclinado hacia la segunda posición, por lo que separa el ámbito legal o jurídico y el ético o moral, contribuyendo a la actual autonomía del derecho como de la ética moderna. Por ende, el derecho penal que reprime las conductas que ponen en peligro o lesionan bienes fundamentales para la vida en común, no debe ser usado para encarnar y afirmar valores éticos, defender, dictaminar y prohibir estilos morales de vida o creencias religiosas, ni reforzar la moral, como tampoco imponer conductas en base a estos últimos. Como señala el profesor Claus Roxin, (…)el derecho penal debe contentarse con un “mínimo ético”.

Por lo tanto, el Estado no debe sustentar sus normas en valores morales pertenecientes a una determinada religión o religiones, sino en los derechos humanos reconocidos por el ordenamiento jurídico interno y los tratados e instrumentos internacionales en esta materia, debiendo contener argumentos jurídicos – que también pueden apoyarse en la ciencia médica o en ciencias sociales; puesto que, lo contrario conllevaría una vulneración de los derechos humanos de las mujeres gestantes. En este punto es preciso señalar que, desde la moral y religión, las posturas que identifican al feto como persona y las que niegan esta equivalencia no son verdaderas ni falsas, dependiendo de cada individuo motivar sus decisiones en base a ellas; sin embargo, estas no son verdades absolutas, por lo que no se deben imponer en un Estado laico, como el peruano.

En consecuencia, se advierte que el aborto es un problema jurídico en la medida que se ha tipificado está conducta como un delito en nuestro ordenamiento jurídico penal, estableciendo la conducta típica, así como sus atenuantes o agravantes y las penas a imponer por la comisión del mismo. Sin embargo, aun cuando represente un dilema ético, puesto que, como se ha indicado, la moral impuesta, específicamente la moral cristina, ha conllevado que un sector de la sociedad no permita que se flexibilicen las leyes en esta materia, ya no debería influir en la legislación de un Estado Constitucional de Derecho.

Andrea Carrillo Frey – Abogada de la PUCP – Polemos