El Peruano

Ocho en resumen son los argumentos jurídicos y políticos que expone el magistrado constitucional, Dr. César Ochoa Cardich, en la sentencia publicada el 30 de noviembre para considerar que el Tribunal Constitucional debió declarar inconstitucional la Ley 31399 que aprobó el Congreso referido al proceso de aprobación de leyes de reforma constitucional regulado en los artículos 40 y 44 de la Ley 26300 de derechos de participación y control ciudadanos. César Ochoa Cardich, es abogado egresado de la PUCP, tiene una Maestría en Derecho Constitucional en la PUCP, fue Docente de la Facultad de Derecho de la PUCP y la Universidad de Lima, y fue autor de publicaciones en Derecho Constitucional y Derecho Administrativo. Por ser de interes público, reproducimos las conclusiones de su voto singular en los que cuales resumen las razones por las cuales la Ley 31399 debió ser declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional.

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Conclusiones del voto singular del magistrado constitucional, Dr. César Ochoa Cardich

1. El artículo 32 de la Constitución Política del Perú establece un diseño de referéndum de tipo facultativo, vinculante y de iniciativa popular. En consecuencia, constituye un verdadero derecho fundamental y a su vez es una fuente directa y alternativa de legislación, no supeditada a la intermediación del Congreso de la República.
2. La Ley 31399 al modificar los artículos 40 y 44 de la Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos cercena el derecho fundamental al referéndum para decidir la reforma total o parcial de la Constitución como mecanismo de la democracia participativa, previsto en el numeral 1 del artículo 32 de la Norma Suprema.
3. Sostener que la decisión de deliberar y aprobar la reforma total o parcial de la Constitución es competencia exclusiva y excluyente del Congreso de la República implica que el derecho ciudadano al referéndum con esta finalidad se vaciaría de contenido esencial participativo, lo que es contrario a una correcta y razonable interpretación en base al principio de unidad de la Constitución.
4. Si se asumiese como lo hace la Ley 31399, que el referéndum para la reforma total o parcial de la Constitución está supeditado a la voluntad del poder constituido o derivado del Congreso de la República -mediante la aplicación del procedimiento previsto en el primer párrafo del artículo 206 de la Norma Suprema- se estaría colocando inconstitucionalmente al órgano legislativo por encima del poder soberano del pueblo, al que se cercenaría su derecho a participar en el proceso deliberativo de creación normativa y se le restringiría a participar sólo en la ratificación de la reforma constitucional. El requerimiento de un referéndum ratificatorio queda supeditado al resultado de la votación parlamentaria, sin posibilidad directa de la ciudadanía en este proceso. De este modo, la Ley 31399 desnaturaliza manifiestamente las características de la democracia directa tal como lo hizo la Ley 26435, que frustró el referéndum en 1998.
5. La Ley 31399 al establecer la improcedencia del referéndum, sino se adecua al procedimiento establecido en el artículo 206 de la Constitución Política, incurre en vicio de inconstitucionalidad, por cuanto mediante una norma infra constitucional se vacía de contenido un eje definitorio de la identidad de la Constitución: la democracia participativa que se deriva del principio de la soberanía del pueblo, mediante el cual éste es el titular del poder de decidir sobre la reforma total de la Constitución.
6. Si bien en nuestro ordenamiento constitucional no está prevista la regulación de la figura de la Asamblea Constituyente, el Tribunal Constitucional en la sentencia del Caso Ley de Reforma Constitucional, reconoció explícitamente que la Asamblea Constituyente es la vía para la sustitución de la Constitución, siguiendo la doctrina del poder constituyente originario y de que el artículo 32, inciso 1, ha constitucionalizado la función constituyente mediante la cual se podrá deliberar sobre la reforma total de la Constitución.
7. Sin perjuicio de ello, las Asambleas Constituyentes están sujetas al mandato imperativo del pueblo, quien es el único titular de la soberanía, y, en consecuencia, carecen de habilitación para ejercer poderes constituidos.
8. La reforma parcial y total de la Constitución, ya sea mediante la vía de la democracia participativa del referéndum, como por la vía parlamentaria, está sometida a límites materiales explícitos, implícitos y heterónomos y al control de su constitucionalidad.

César Ochoa Cardich – Magistrado del Tribunal Constitucional del Perú