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INTRODUCCIÓN

El artículo 4 de la Constitución Política reconoce que tanto el Estado como la comunidad protege a la familia y promueve el matrimonio, por lo que, la interpretación de este precepto no es literal sino extensiva, ya que, no se identifica qué tipo de familia es la que se debe proteger, por lo tanto, se reconoce y protege a cualquier tipo de familia independientemente el origen. Asimismo, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en el artículo 23, reconoce que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado, de igual manera, se colige otros tratados internacionales donde el Perú es parte; por consiguiente, en la actualidad, existen un sinnúmero de familias como la familia homoafectiva que consiste en la unión afectiva y sentimental entre dos personas del mismo sexo con la finalidad de vivir juntos bajo un mismo techo para cumplir el proyecto de vida, por ende, adquieren derechos y deberes como cualquier familia.

En ese sentido, tienen derecho a contraer matrimonio tal y como lo establece en la Declaración Universal de los Derechos Humanos en el artículo 16 inciso 1 donde el hombre y la mujer a partir de la edad núbil tienen derecho sin restricción alguna a contraer matrimonio; por consiguiente, no está indicando que el hombre y la mujer deban unirse en matrimonio, sino que se está reconociendo que ambos tienen derecho de fundar una familia y casarse donde no se vulnere el derecho a la igualdad. En ese sentido, se extiende a las personas del mismo sexo que desean unirse en matrimonio, así como también a fundar una familia sin ningún tipo de discriminación. A continuación, se expondrá brevemente el caso de Susel Paredes y Gracia Aljovín donde fue resuelto por el Tribunal Constitucional declarando improcedente el amparo, posteriormente, se brindará una opinión analítica y jurídica sobre el caso en autos.

1. El matrimonio homosexual de Susel Paredes y Gracia Aljovín

Susel Paredes y Gracia Aljovín contrajeron nupcias en Estados Unidos en el año 2016 donde se les entregó la partida de matrimonio debidamente apostillada, por lo que, solicitaron a RENIEC inscribirla, el cual rechazó, es por ello que en julio 2017, interpusieron el recurso de amparo por vulneración al derecho a la igualdad, ante el décimo primer juzgado constitucional donde RENIEC contestó la demanda e indicó que las recurrentes no están solicitando el reconocimiento de un derecho, sino, pretenden que vía de amparo se les reconozca un derecho que supuestamente les corresponde, adicionalmente, la Constitución no reconoce el derecho de acceder a la institución del matrimonio a las personas del mismo género.

Posteriormente, en el año 2019, dicho juzgado declaró fundada la demanda y ordenó a RENIEC inscribir el matrimonio inaplicando el artículo 234 del Código Civil porque para comenzar el Código Civil fue promulgado en el año de 1984 y la Constitución actual es del año 1993, en ese sentido, aplicando la pirámide de Kelsen, la Constitución es la norma suprema y está por encima de las demás normas ordinarias.  Adicionalmente, la carta magna no hace distinción de sexos para fundar una familia, según lo estipulado en el artículo 4 donde abarca la protección de la familia y promoción del matrimonio. De la misma manera, se amparó en el artículo 1 inciso 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos donde los Estados parte se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona, sin discriminación alguna.

En conclusión, las parejas del mismo sexo tienen derecho a fundar una familia, en consecuencia, el artículo 234 del Código Civil resulta incompatible con la Constitución y Tratados Internacionales. Por otro lado, el caso se elevó a la Segunda Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima en el año 2021, que declaró improcedente la demanda de amparo porque consideró que la Constitución Política sí consagra el matrimonio heterosexual, ya que, la misma fue promulgada en el año de 1993, además, refiere que no hay vulneración al derecho a la igualdad porque para ello se ha debido realizar una comparación entre dos situaciones iguales para acreditar la falta de motivos objetivos que justifiquen el trato diferenciado donde las demandantes no demostraron en su oportunidad.

Entonces, se dejó al voto para que el Tribunal Constitucional resuelva el caso y declaró improcedente el amparo, ya que, en la Carta Magna no existe un derecho constitucional respecto del matrimonio entre personas del mismo sexo; y, que la inscripción de partida de matrimonio celebrado en el extranjero apunta a un procedimiento administrativo que se realiza en RENIEC, careciendo de legitimidad para obrar pasiva. Por último, este tribunal advierte que los tribunos no tienen la labor de actuar como legisladores, sino que su función principal es hacer cumplir lo que contiene la Constitución Política del Perú.

De todo lo expuesto, se analizará el motivo por el cual no procede regular el matrimonio homosexual en el ordenamiento jurídico peruano, así como también los principales considerandos de la sentencia a efectos de realizar una opinión analítica y jurídica.

1. Opinión jurídica y analítica del fallo del Tribunal Constitucional

Según el Tribunal Constitucional, en el fundamento tercero, hace énfasis, al artículo 2050 del Código Civil donde refiere que todo derecho regularmente adquirido al amparo de un ordenamiento extranjero, competente según las normas peruanas de Derecho Internacional Privado, tiene la misma eficacia en el Perú, en la medida en que sea compatible con el orden público internacional y con las buenas costumbres. Por tanto, no todo derecho adquirido fuera del Perú tiene que ser reconocido como válido en el Perú, pues, el Código Civil fija un límite: solo deben serlo aquellos que son compatibles con el orden público internacional y las buenas costumbres.

No obstante, somos de la opinión que el matrimonio civil celebrado en Estados Unidos ha sido realizado con las normas de dicho país de manera válida, por lo que, no colisiona en ninguna forma al orden público internacional ni a las buenas costumbres. Cabe resaltar que, por un lado, el orden público internacional, de conformidad con Romero (2017) es el “conjunto de principios y reglas reconocidas por un Estado y que podrían impedir el reconocimiento o ejecución de un laudo arbitral” (p. 9); dicho de otro modo, son el conjunto de principios fundamentales que dentro de un ordenamiento jurídico los recoge y asienta.

Por el otro lado, las buenas costumbres consisten, tal y como afirma Espinoza (2002) como “los cánones fundamentales de honestidad pública y privada a la luz de la conciencia social” (p. 311); es decir, la conducta humana se adecua a las reglas del ámbito moral. De lo esbozado, el matrimonio realizado en el extranjero no afecta al orden público ni a las buenas costumbres, puesto que, se ha cumplido la legalidad que indica el país extranjero; además, es necesario interpretar las normas jurídicas aplicando la pirámide de Kelsen con la finalidad de evitar presunciones e interpretaciones diferentes; y, no anteponer una norma ordinaria por sobre una norma suprema.

Ahora bien, en el fundamento sexto y séptimo, se cita el artículo 234 del Código Civil donde hace mención a la definición del matrimonio que es la unión voluntariamente concentrada entre un hombre y mujer; y se cita el artículo 5 de la Constitución Política en cuanto a la unión de hecho referido a la unión estable de un varón y una mujer, libre de impedimentos matrimoniales para formar un hogar de hecho, además, el Tribunal considera que de estos preceptos legales hace referencia a un matrimonio de hecho.

De lo expuesto, no compartimos la postura del Tribunal Constitucional toda vez que el artículo 4 de la Constitución refiere como principio constitucional familiar: “promoción del matrimonio”; y, en el artículo 5, otro principio denominado: “reconocimiento legal de las uniones de hecho”; por consiguiente, son principios diferentes, estipulados en distintos artículos, pues, la promoción del matrimonio refiere que el Estado fomenta a que la sociedad contraiga nupcias estableciendo requisitos sencillos y económicos para su efectivización; por otro lado, el reconocimiento de las uniones de hecho goza de protección, entonces, el término “matrimonio de hecho” no existe legalmente en nuestras normas jurídicas, ya que, son instituciones totalmente opuestas.

Siguiendo en la misma línea, en el fundamento undécimo, refiere que el derecho a casarse corresponde a las personas sin referencia a su sexo, por el contrario, corresponde a los hombres y a las mujeres, por tanto, tal derecho corresponde a personas de distinto sexo, en alusión al artículo 16 inciso 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; no obstante, discrepamos con esta interpretación porque el derecho a contraer matrimonio corresponde a todas las personas en igualdad de condiciones, entonces, no hay un derecho que corresponda por un lado a los hombres, y, por otro lado, a las mujeres, pues, de existir ello, colisionaría con el derecho a la igualdad regulado en el artículo 2 inciso 2 de la Constitución Política, puesto que, los derechos constitucionales, fundamentales y humanos corresponde a todos los seres humanos independientemente del género.

Posteriormente, en el fundamento décimo quinto, señala que el artículo 2 inciso 2 de la Constitución sobre el derecho a la igualdad, debe ser leído juntamente con el artículo 5 de la Carta Magna que contiene la noción de matrimonio. Sobre esta postura, no nos encontramos de acuerdo porque para comenzar, el artículo 5 reconoce a las uniones de hecho, por lo que, no hace referencia a la noción del matrimonio, es más la Constitución Política no indica qué consiste el matrimonio, ello se encuentra consignado en el Código Civil, por lo que, creemos que el Tribunal Constitucional ha empleado mal los términos de matrimonio y unión de hecho, instituciones jurídicas totalmente distintas pues en la primera existe la promoción y en la segunda hay reconocimiento, además, las uniones de hecho persiguen la teoría de la apariencia del matrimonio, vale decir, sus efectos son similares a los del matrimonio mas no iguales.

Finalmente, consideramos acertada la postura del Tribunal al indicar que debe hacer una reforma constitucional e incorporar el matrimonio igualitario, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 206 de la Constitución Política y que debe ser votada en el Congreso de la República; no obstante, urge al legislador reformar el Código Civil y equipararla a la coyuntura actual, pues, a medida que la sociedad evoluciona, también surgen nuevos temas como por ejemplo la adopción de niños en parejas homosexuales, las nuevas técnicas de reproducción asistida, entre otros.

CONCLUSIONES

1. Actualmente, existen un sinnúmero de tipos de familias amparadas en el artículo 4 de la Constitución.
2. La no regulación del matrimonio homosexual en el ordenamiento jurídico peruano colisiona con los derechos fundamentales como la igualdad y no discriminación.
3. Urge al legislador peruano realizar una reforma del Código Civil adaptando a la realidad actual para regular el matrimonio igualitario y pronunciarse sobre otros asuntos como la adopción de menores en parejas homosexuales, las nuevas técnicas de reproducción asistida, entre otros.

Vanessa Shinmo Pereyra – Abogada y Maestra en Derecho Civil