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Conozco el tema del Proyecto Majes II a fondo, ya que forme parte del equipo de asesores legales que defendió al Gobierno Regional de Arequipa contra los procesos judiciales que entabló el Gobierno Regional del Cusco y la Municipalidad Provincial de Cusco contra el proyecto emblemático de Arequipa en la gestión del ex gobernador, Dr. Juan Manuel Guillen, pero al final logramos un triunfo legal en el Tribunal Constitucional, ya que los cuzqueños no querían que se ejecute nuestro proyecto arequipeño.

Fui invitado formalmente en los últimos meses por la Comisión de Agricultura del Consejo Regional de Arequipa para emitir una opinión jurídica y técnica sobre el proyecto de adenda 13 que finalmente el Consejo Regional, aprobó por mayoría y ahora lo ha suscrito la gobernadora Gutiérrez. Sin embargo, mis argumentos en contra de la adenda 13, fueron los siguientes y que no pierden actualidad hoy que Caylloma, reclama con legitimidad no ser beneficiarios pese a ser una zona de influencia del Proyecto Majes II.

El Gobierno Regional de Arequipa y el Consejo Regional no se encontraban obligado a suscribir la adenda 13 por las siguientes razones que resumo a continuación:

1.- La Propuesta de Adenda N° 13, se fundamentaba en un cambio tecnológico basado en la modificación del traslado de las aguas hacia las Pampas de Siguas a través de tuberías y dejar de lado los canales abiertos. Sobre el particular que es un tema evidentemente técnico y sobre el cual tampoco existe uniformidad de criterios entre los especialistas que se vienen consultando, debemos tener presente que de conformidad con lo establecido en la cláusula 1.48 del “TUO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA CONSTRUCCIÓN, OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LAS OBRAS MAYORES DE AFIANZIAMIENTO HÍDRICO Y DE INFRAESTRUCTURA PARA IRRIGACIÓN DE LAS PAMAS DE SIGUAS”, se establece que la Concesionaria está facultada a proponer optimizaciones respecto del esquema planteado en su Propuesta Técnica, la cual requerirá de la aprobación previa y expresa del CONCEDENTE (GRA), y en ningún caso generará que el Estado reconozca mayor monto de inversión.

2. Debe tenerse presente que el Expediente Técnico fue elaborado por la CONCESIONARIA y consideraba el traslado de las aguas a través de “canales abiertos”, por lo cual de no aceptarse la modificación propuesta se encontraba obligada a ejecutar la obra en las condiciones pactadas en el Contrato y por lo tanto, no tenían ningún fundamento legal para supeditar la ejecución de las obras a una modificación del expediente técnico. En cualquier caso, de aprobarse el cambio tecnológico del traslado de las aguas por tuberías, su costo era de responsabilidad exclusiva de la CONCESIONARIA que proponía el cambio.
3. Con referencia a que el volumen de agua que almacenaría la Presa de Angostura no garantiza los objetivos del PROYECTO por: i) Cambio climático y ii) Caudal ecológico de 2.4 m³/seg. para la cuenca del Apurímac, no constituyen elementos nuevos para sustentar una modificación al Proyecto, ya que ambos argumentos se tomaron en cuenta al momento de suscripción del TUO del Contrato de Concesión. El primero incluso estuvo considerado en los estudios preliminares del contrato del 2010, ya que los estudios del cambio climático tienen una antigüedad mayor de 30 años; y el segundo se encuentra contenido en la ADENDA N° 3, ambos suscritos por la CONCESIONARIA, por lo tanto, no constituyen hechos nuevos que puedan ser alegados por la CONCESIONARIA para exigir una modificación del Proyecto y sobre todo el mayor costo de 104 millones de dólares.
4. Con referencia a la carta de RESOLUCION (CADUCIDAD) DEL TUO DEL CONTRATO DE CONCESION debe tenerse presente que se consideró CUATRO CAUSALES:

a)- El Concedente no ha cumplido con la Entrega del Control del Proyecto.

b)- El Concedente no ha cumplido con la entrega de la Garantía Soberana en respaldo del RPI.

c)- El Concedente no ha cumplido con realizar el estudio medioambiental de la Presa de Condoroma.

d)- El Concedente no ha cumplido con sus compromisos y obligaciones asumidas para la suscripción de la Adenda 13 y el pago de obligaciones.

Sobre las tres primeras debió solicitarse los informes a Autodema a efecto de establecer si existían dichos documentos o en todo caso quienes eran los responsables de su emisión. En la cuarta causal como se indicó al inicio, no existe acuerdo del Consejo Regional que los obligue a suscribir la Propuesta de Adenda 13.

5. De haberse considerado factible el cambio tecnológico contenido en la Propuesta de la Adenda 13, tenía que verificarse si todavía se mantenía la viabilidad del Proyecto con el incremento en el costo del mismo por 104 millones, ya que podían poner en riesgo la existencia de postores para la adquisición de las 38,500 Has., el MEF y Pro inversión, no aprobarían dicha modificación y la Contraloría tendría todos los argumentos para imputar responsabilidad a los Consejeros del GR.
6. Con respecto a la posibilidad de someter la controversia a un TRIBUNAL ARBITRAL, ésta se encuentra contemplada en el TUO del Contrato de Concesión, pero creo que al haberse abierto un TRATO DIRECTO fue conveniente seguir con las negociaciones y subsanar los otros incumplimientos que nos atribuyen y en todo caso recomendar que en la respuesta a la Carta de Resolución (Caducidad) presentada por la Concesionaria, debió imputarse incumplimiento de obligaciones a la misma y  por lo tanto si se llega a la  RESOLUCION DEL CONTRATO sea por causales imputadas a la Concesionaria.

En resumen, el Gobierno Regional de Arequipa, no estaba obligado a asumir mayores inversiones financieras por el cambio tecnológico que aduce la concesionaria, ya que si está se diera, debía asumirla la empresa, porque así está redactado en el contrato suscrito, ya que el Estado no puede estar regalando dinero a privados. Por lo tanto, estoy de acuerdo con la continuidad del Proyecto Majes II, pero que el financiamiento lo debía asumir la concesionaria Cobra y respetar el contrato TUO suscrito con el GRA, que los consejeros regionales no han hecho respetar, y esas omisiones les generaran responsabilidades posteriores.

Finalmente, en la votación de la adenda 13, me sorprendió el voto del presidente del Consejo Regional, José Hancco, ya que siempre se opuso a la adenda 13 con diversos argumentos en los tres últimos años en la gestión del ex gobernador, Elmer Cáceres, donde fue un opositor político. Pero, luego del cuarto intermedio en la sesión del legislativo regional del viernes 25 de febrero, en cinco minutos cambio totalmente de opinión y votó a favor de la adenda sin ninguna sustentación técnica ni jurídica. Ese voto a favor de la adenda 13, puso en evidencia que no tiene personalidad ni coherencia, lo que lo desdibuja como legislador regional que debe cautelar los intereses regionales, pero también los intereses de Estado, porque para eso fue elegido al Consejo Regional en representación de la provincia de Arequipa.

Fernando Bustamante Zegarra – Abogado