Hugo Amanque Chaiñaenero 16, 202226min104

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¿Cuáles fueron los 4 riesgos que detectó la Contraloría sobre el proyecto de adenda 13 de Majes II?

majes y adenda

Son 4 los riesgos y 7 aspectos relevantes que detectó el informe previo 000069-2021-CG/APP sobre operaciones que en cualquier forma comprometan el crédito o capacidad financiera del Estado que el 07 de septiembre del 2021 envió el Contralor General de la Republica, Nelson Shack, al Gobernador Regional de Arequipa, Elmer Cáceres Llica, sobre el proyecto de adenda 13 al contrato de concesión para la construcción y mantenimiento de las obras mayores de afianzamiento hídrico y de infraestructura para la Irrigación de las Pampas de Siguas.

En el oficio el Contralor le informa previamente, que no es una autorización para aprobar la adenda 13 por lo que el resultado de la evaluación realizada contiene riesgos y recomendaciones para la consideración del GRA. El informe de 58 páginas, lo elaboró la Subgerencia de Control de Asociaciones Publico Privadas y Obras por Impuestos de la Contraloría.

El informe, en resumen, encontró riesgos 4 en el proyecto de adenda 13. Entre ellos los siguientes: 1) el riesgo vinculado al contenido de la Cláusula Anticorrupción, 2) riesgo de pago al Concesionario de los CAO – RIA emitidos, con obras inconclusas y sin etapa operativa, 3) riesgo de menor compensación de daños y perjuicios al Concedente vinculado a la Garantía de Fiel Cumplimiento, y, 4) riesgo que se paralice las Obras Nuevas de la Primera Fase por falta de Entrega del Control del Proyecto.

El informe también da cuenta que hay otros 7 aspectos relevantes que debe tomar en cuenta el GRA sobre el proyecto de adenda 13. Ellos son: 1) Sobre los ingresos por venta de tierras, 2) Sobre el traslado de las obras del Expediente Técnico N°1AB al periodo constructivo, 3)  Sobre el arbitraje en el Expediente Técnico N° 2, 4) Sobre la vigencia del Contrato de Concesión, 5) Sobre la emisión de los certificados de los avances de obra, 6) En relación a los plazos previstos para la obtención del CIRA y las autorizaciones ambientales de las Obras Nuevas, y, 7) En relación a los pagos del Supervisor Especializado de las Obras de la Primera Fase.

En una síntesis de las conclusiones del informe de Contraloría remitido al ex gobernador Cáceres, se puede señalar a priori, que la ex autoridad regional, no habría cautelado los intereses regionales, ya que la mayoría de riesgos y observaciones el proyecto de adenda que la gestión habría dialogado con la concesionaria para luego presentar el proyecto de adenda 13 al organismo de control estatal, son perjudiciales para Arequipa y en favor de COBRA, ya que el informe de control 000069-2021, detectó lo siguiente en resumen:

  1. El proyecto de adenda 13 pretende efectuar, 13 modificaciones a las cláusulas del Contrato con la concesionaria sobre diversos aspectos y no solo sobre el cambio tecnológico ni las garantías soberanas. Entre ellas las modificaciones para incorporar nuevas definiciones, a la vigencia y plazos de los periodos de concesión, al expediente técnico N° 1B, al cofinanciamiento RPI-RPMO, a las inversiones adicionales, a la ejecución de obras comprometidas, a la ampliación de la garantía soberana a los montos de la RIA, respecto a las nuevas obras, a la aprobación del expediente técnico N° 2, a la garantía de fiel cumplimiento, a los acreedores permitidos, al contrato de fideicomiso y a la incorporación de la cláusula anticorrupción.
  2. Respecto a las diversas causales de consideración por el concedente (GRA), vinculadas al caudal ecológico y perdidas en la conducción y distribución del agua, según la Contraloría, estas no califican como tales debido a que, a la fecha del Contrato APP, las cláusulas contractuales ya habían previsto dichas circunstancias.
  3. La Contraloría identificó 4 riegos en la propuesta de adenda 13, por lo que el GRA debe asegurarse el cumplimiento de los plazos establecidos en el contrato APP.
  4. La Contraloría identificó otros aspectos relevantes no menos dañinos para Arequipa, como la determinación del valor del costo de las tierras, del proyecto, las cláusulas del expediente técnico de obras iniciales del Contrato de Concesión no han sido modificadas. Asimismo, la partes antes de someterse al arbitraje deben agotar el trato directo en caso haya controversias técnicas e incluso recurrir al peritaje para salvaguardar los recursos del Estado o la paralización del proyecto.
  5. El informe ha detectado que se ha pagado por supervisión del proyecto 5 millones 031 mil 053 dólares a cargo del fideicomiso, pero según el informe de capacidad presupuestal señala que ha pagado 12 millones 496 mil 296 dólares, por lo no hay consistencia en la información remitida por el GRA a la Contraloría.

Por ser de interés público, reproducimos íntegramente las conclusiones y recomendaciones del informe 000069-2021 que efectuó la Contraloría y remitió al ex gobernador Cáceres el 07 de septiembre del 2021, ya que actualmente tanto el legislativo y ejecutivo regional, tratan de encontrar una salida a este problema. Lo preocupante es que el Consejo Regional a través de la Comisión de Agricultura, presionados por la gobernadora Kimmerlee Gutiérrez, están invitando a profesionales para que estudien y den salidas al tema, cuando ya el organismo contralor nacional, técnicamente ha encontrado riesgos mayores y menores que deberían ser analizados con seriedad por el legislativo regional. Seguiremos de cerca el tema, lamentando que ni el CONREDE ni las universidades emitan una opinión técnica como lo hizo la Contraloría, al margen de la polarización política e incluso periodística de algunos medios de comunicación que están fungiendo de relacionistas públicos de la concesionaria que ya no necesitan lobistas para defender sus intereses, cuando los medios de comunicación deben defender intereses públicos, porque se supone que los periodistas defienden intereses de la sociedad y no de las empresas ni de los políticos.

 

CONCLUSIONES DEL INFORME PREVIO 000069-2021 DE LA CONTRALORIA SOBRE EL PROYECTO DE ADENDA 13 QUE LE REMITIÓ EL CONTRALOR SHACK AL EX GOBERBNADOR CÁCERES

En el ejercicio de las atribuciones de la Contraloría General de la República, acerca de la emisión del informe previo sobre la propuesta de modificación Contractual que sustenta el Proyecto de Adenda N° 13 al “Contrato de Concesión para la Construcción, Operación y Mantenimiento de las Obras Mayores de Afianzamiento Hídrico y de Infraestructura para Irrigación de las Pampas de Siguas”, a que se refiere el literal l) del artículo 22° de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, el Decreto Legislativo N° 1362 y su Reglamento se formulan las siguientes conclusiones:

  1. La propuesta de Adenda N° 13 del Contrato APP, está referida a:
  2. a) Modificación de la cláusula Primera con la finalidad de incorporar Nuevas Definiciones.
  3. b) Modificación de la cláusula referida a Vigencia y plazos de los Periodos de la Concesión.
  4. c) Modificación de la cláusula relacionada al Expediente Técnico N° 1B.
  5. d) Modificaciones relacionas al Cofinanciamiento RPI – RPMO.
  6. e) Incorporaciones relacionadas a las Inversiones Adicionales.
  7. f) Modificaciones relacionadas a la Ejecución de la Obras comprometidas.
  8. g) Ampliación de la Garantía Soberana a los montos de la RIA.
  9. h) Modificación respecto a Obras Nuevas.
  10. i) Modificación de las condiciones para la aprobación del Expediente Técnico N°2.
  11. j) Modificaciones relaciones la Garantía de Fiel Cumplimiento
  12. k) Modificaciones vinculadas a los Acreedores Permitidos.
  13. l) Modificaciones respecto al Contrato de Fideicomiso.
  14. m) Incorporación de la Cláusula Anticorrupción.
  15. Respecto a las Nuevas Circunstancias consideradas por el Concedente vinculadas a:
  16. i) caudal ecológico de 2.4 m3 /s, ii) pérdidas en la conducción y distribución del agua, en virtud al análisis realizado se ha determinado.

Que estas no califican como tal, debido a que a la fecha de cierre del Contrato de APP o del TUO, las cláusulas contractuales ya habían previsto dicha circunstancia o hecho sobreviniente. No obstante, con relación al Cambio Climático, de acuerdo con lo señalado por el Concedente, el mismo califica como Nueva Circunstancia, toda vez que su impacto no era previsible por las Partes en la fecha cierre del Contrato de APP. en tanto Sin perjuicio de ello, corresponde al Concedente en el marco de sus competencias cautelar el cabal cumplimiento de las causales que habilitan a la modificación del Contrato de Concesión, a fin que no se generen precedentes que a futuro pudieran conllevar a una transferencia de riesgos en desmedro del Estado, salvaguardando el uso de recursos públicos (cofinanciamiento). En tal sentido, es responsabilidad del Concedente que se respete la asignación de riesgos del Contrato de Concesión, los cuales incluyen factores climatológicos que fueron conocidos y aceptados por las Partes oportunamente y que, sin perjuicio del análisis realizado en el presente Informe Previo, podrá ser materia de control simultáneo y posterior, según corresponda, por parte de esta Entidad Fiscalizadora Superior.

  1. Los riesgos identificados en la propuesta de Adenda N° 13 son los siguientes:
  2. a) Existe el riesgo de perder el efecto disuasivo que busca la imposición de la penalidad conforme se establece en los “Lineamientos para el Diseño de Contratos de Asociación Público Privada” del Ministerio de Economía y Finanzas. Por tanto, se recomienda al GRA evaluar la pertinencia de incluir la imposición de una penalidad en la cláusula anticorrupción, la misma que sería cobrada por el Estado Peruano ante un escenario de caducidad.
  3. b) El proyecto de Adenda N° 13 propone un escenario en el que el pago de los CAO – RIA emitidos sean efectuados a los 54 y 66 meses contados desde el inicio del periodo constructivo principal, fecha en la cual debería encontrarse en operación el proyecto. Sin embargo, también se ha incluido una excepcionalidad para pagar la RIA incluso si no han culminado las obras nuevas de la segunda fase en el plazo previsto en el calendario de obra. Esta situación no concuerda con lo establecido en los Lineamientos del MEF para el Diseño de Contratos de Asociación Público Privada aprobados por el MEF. Cabe señalar, además, que el GRA no sustenta causas técnicas para plantear esta excepcionalidad del pago. En ese sentido, se recomienda al GRA, evaluar la pertinencia de realizar las precisiones correspondientes, a fin que los pagos del CAO – RIA se realicen, sin excepción, una vez concluidas las obras de la segunda fase. Ello genera incentivos para que el Concesionario culmine las obras en los plazos establecidos y, además, asegura que el Estado retorne la inversión privada en la etapa de operación, es decir, cuando las Obras hayan sido recibidas, en salvaguarda de los recursos públicos.
  4. c) La modificación contractual referida a la GDC genera el riesgo de menor compensación por daños y perjuicios al GRA por caducidad de la Concesión, ante la no obtención del cierre financiero por parte del Concesionario dentro de los plazos establecidos en el Proyecto de Adenda N° 13, esto debido a que la GFC tomará como base solo el monto de inversión original del Contrato sin considerar el monto de inversión adicional, lo cual no se condice con lo establecido en los Lineamientos de Diseño de Contratos de APP. Se recomienda al GRA, evaluar la pertinencia de adecuar la cláusula 11.1.2 referida a la Garantía de Fiel Cumplimiento sobre el Monto Referencial de Inversión Integral, con la finalidad de cautelar el valor de la compensación que recibiría el Estado ante un escenario de caducidad por incumplimiento del Concesionario, máxime tomando en cuenta que es una Concesión Cofinanciada.
  5. d) En ese sentido, existe el riesgo que no se realice la Entrega del Control del Proyecto en los plazos establecidos en el proyecto de Adenda, respecto al predio correspondiente a la parte restante de la Primera Fase (Parcela 7), considerando que han transcurrido más de 9 meses desde la aprobación de ejecución de la expropiación, plazo que ha superado lo dispuesto en el TUO del D.L 1192. Dicha situación generaría que se paralice las obras Nuevas de dicha fase.

Por tanto, se recomienda al GRA asegurar el cumplimiento de los plazos establecidos en el Proyecto de Adenda N° 13 para la Entrega del Control de Proyecto tanto respecto a las obras restantes de la Primera Fase, como de la Zona Inundable del Anexo Pusa Pusa, a afectos de evitar el retraso o paralización en la ejecución de las obras, así como el aplazamiento de la acreditación del Cierre Financiero por parte del Concesionario. Ello teniendo en cuenta, que la paralización de las obras de la Primera Fase se ha dado por la falta de entrega del Control del Proyecto.

  1. Adicionalmente, esta Entidad Fiscalizadora ha verificado la existencia de otros Aspectos Relevantes que ameritan la evaluación del GRA, los mismos que se mencionan a continuación:
  2. a) En su oportunidad, la determinación del valor de las tierras del proyecto, es de suma importancia para cubrir la inversión adicional por Cambio Tecnológico y para evitar la activación de la garantía soberana. De igual modo, este valor puede ser afectado por diversos eventos, por el cual se recomienda al GRA, realizar el monitoreo permanente de los riesgos que pudieran afectar el valor de las tierras en coordinación con PROINVERSION.
  3. b) Se advierte que las obras del Expediente Técnico N°1AB se incorporan al Periodo Constructivo principal, sin embargo, las cláusulas relacionadas a estas obras, cláusula 1.49 “Expediente Técnico N° 1A” y 1.76 “Obras Iniciales de la Primera Fase” del TUO del Contrato de Concesión no han sido modificadas. En ese sentido, se recomienda al GRA evaluar la pertinencia de realizar las precisiones que correspondan a fin de evitar riesgos de controversia en la aplicación de las cláusulas citadas.
  4. c) Se verifica que, el Proyecto de Adenda ha previsto en caso de existir una controversia técnica su resolución mediante arbitraje. Además, conforme lo establecido en TUO del Contrato de Concesión, las partes previamente al arbitraje de conciencia, deberán someterse al plazo del Trato Directo. Por lo tanto, se recomienda al GRA evaluar la pertinencia de considerar otros mecanismos de solución de controversias de conformidad con el marco normativo aplicable como es el caso del peritaje con la finalidad de salvaguardar los recursos al Estado y la paralización o dilación de los plazos del Proyecto.
  5. d) Conforme lo establecido en la cláusula 3.1. del TUO del Contrato de Concesión la vigencia de la Concesión es de veinte (20) años computados desde la fecha de la Reactivación. Dentro del plazo de la Concesión se consideran los siguientes periodos: Inicial (con una duración de doce (12) meses), Constructivo Principal (con una duración de tres (3) años) y Operación (con una duración de dieciséis (16) años). No obstante, las partes establecieron la extensión de seis (6) meses65 del Periodo Inicial de conformidad con el numeral (ii) de la referida cláusula, por lo tanto, a la fecha han transcurrido dieciocho (18) meses del total del plazo de la Concesión. En ese sentido, se recomienda al GRA evaluar la pertinencia de efectuar las precisiones correspondientes respecto al plazo remanente de la Concesión considerado en el Proyecto de Adenda N° 13, a fin de evitar controversias en su aplicación.
  6. e) La definición 1.21 A del Contrato de Concesión establece que, los CAO-RIA serán emitidos de acuerdo al avance de las Obras Nuevas de la Segunda Fase correspondiente al Cambio Tecnológico, sin embargo, el Anexo N° 18 establece que se emitirá un CAO-RIA, de acuerdo al avance trimestral aprobado por el GRA, independientemente de que las partidas ejecutadas no correspondan a las Obras Nuevas de la Segunda Fase relacionadas con el cambio tecnológico. En ese contexto, se recomienda revisar y evaluar la cláusula y anexo mencionados, a fin de que sean coherentes entre sí.
  7. f) La cláusula 3.1, establece el plazo de ciento veinte (120) días contados a partir de la aprobación del Expediente Técnico 2 para la obtención del CIRA y de las autorizaciones ambientales por parte del Concesionario. Asimismo, el Anexo 2 del Proyecto de Adenda N° 13, referida a la ejecución de las Obras Nuevas, establece la ejecución de un conjunto de componentes cuya evaluación ambiental y sus correspondientes medidas de mitigación ambiental aún no se encuentran definidas. En ese sentido, se recomienda al GRA, realizar el monitoreo y seguimiento de los plazos establecidos en el Proyecto de Adenda N° 13 para la obtención del CIRA y de las autorizaciones ambientales de las Obras Nuevas gestionadas por el Concesionario a fin de evitar retrasos o paralizaciones en la ejecución de las obras.
  8. g) Se observa inconsistencias en la información consignada en los documentos remitidos por el GRA, como el Anexo 20 “Cronograma de Desembolsos del Cofinanciamiento Actualizado” del Proyecto de Adenda N° 13, en el cual se registra que se ha realizado pagos a la supervisión con cargo al Fidecomiso por USD$ 5’031,053.19, mientras que el Informe de Capacidad Presupuestal señala que se han realizado pagos por un importe de US$ 12,496,296.46 cuya fuente de financiamiento fueron los fondos del GRA y del Fideicomiso. Al respecto, conforme lo establece el artículo 31 Reglamento de la Ley Marco de APP, cofinanciamiento es cualquier pago que utiliza fondos públicos para cubrir obligaciones establecidos en el Contrato. En ese sentido, considerando lo establecido en el Reglamento de Ley Marco de APP y a fin de que la información que se genere guarde consistencia entre sí, se recomienda que el GRA adopte las medidas necesarias para registrar y presentar información que refleje la situación real de los pagos realizados en el marco del Contrato de Concesión, a fin de salvaguardar la supervisión del Proyecto y el adecuado uso de los recursos públicos.

RECOMENDACIONES

De la revisión de la documentación remitida, se recomienda lo siguiente:

  1. Se recomienda al GRA, adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de atender lo expresado por esta Entidad Fiscalizadora Superior en el rubro VI Conclusiones del presente informe previo. Asimismo, el GRA deberá remitir los resultados de la adopción de las citadas medidas de conformidad con el numeral 5.7 de la Directiva de Informe Previo, dirigidas al Órgano de Control Institucional en el marco de lo establecido en el literal i) del numeral 6.2.7 de la Directiva N° 020-2020-CG/NORM “Directiva de los Órganos de Control Institucional”, aprobada con la Resolución de Contraloría N° 392-2020-CG, con copia a esta Subgerencia de Control.
  2. En atención a la atribución contenida en el literal l) del artículo 22° de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, se recomienda cursar al GRA el oficio de atención correspondiente, adjuntando el presente informe previo.

Hugo Amanque Chaiña


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