La actual pandemia ha cambiado por completo nuestra cotidianeidad y forma de vida. De pronto, la humanidad ha observado perpleja como las fronteras se han cerrado y nos hemos visto obligados a experimentar situaciones y a seguir reglas que jamás habríamos imaginado. Y lo peor, a lamentar la muerte de millones de personas a nivel mundial. En efecto, no habíamos experimentado un reto de tal magnitud desde 1945. En palabras de Antonio Guterres, secretario general de las Naciones Unidas, la lucha contra el coronavirus es la crisis más compleja que experimenta la humanidad desde la segunda guerra mundial.

La pregunta que está en la mente de todos es ¿cuándo terminará todo esto y podremos regresar de una a la normalidad pre-Covid? La ciencia es clara en que la única salida viable a corto o medio plazo es la inoculación masiva a nivel global mediante la vacunación. En el presente artículo, se explorará la posibilidad de que los estados dispongan que esta vacunación sea obligatoria y se analizarán los principales retos sociales y problemas jurídicos que esta solución enfrenta.

1. Jacobson vs. Massachussets.

El Sr. Henning Jacobson, residente del municipio Cambridge (Estado de Massachussets, Estados Unidos) fue obligado a vacunarse contra una peligrosa enfermedad infecciosa por el municipio de su ciudad. El Sr. Jacobson era un activista anti vacuna, integrante de la “Asociación contra la Vacunación Obligatoria de Massachusetts”, que consideraba que la vacunación suponía “(…) introducir la enfermedad en un organismo sano”, así como una restricción a su libertad individual. Por tanto, se negó a ser vacunado.  Ante su negativa, el Sr. Jacobson fue multado con 150 dólares (Harvard Law Review 2008:1822).

Muy probablemente, el lector supondrá que esta “noticia” tiene que ver con la actual pandemia de la COVID-19. Es más, ni siquiera parece una noticia actual, sino más bien del año que viene (en el anhelado supuesto de que para entonces ya exista una vacuna efectiva y segura). En tal caso, debo advertirle que se equivoca. El Sr. Jacobson fue sancionado en 1902 con una multa de 5 dólares de la época (aproximadamente 150 dólares actuales), por negarse a ser vacunado contra la viruela[1]  (Harvard Law Review 2008:1822).

Ello en virtud de que las leyes del Estado de Massachussets facultaban a los gobiernos locales a emitir ordenanzas de vacunación obligatoria y, haciendo uso de esta facultad, el 27 de febrero de 1902, la Junta de Salud de la ciudad de Cambridge decretó la vacunación obligatoria de toda la población no inmunizada residente en dicho término municipal (Corte Suprema de los Estados Unidos de América 1905: 12-13), en respuesta a una epidemia de viruela que azotó la región noreste de los Estados Unidos en 1901 (Harvard Law Review 2008:1822).

Ante este escenario, el Sr. Jacobson consideró que la citada ordenanza vulneraba la Primera Sección de la Decimocuarta Enmienda de la Constitución Norteamericana, que protege los derechos a la vida, a la propiedad, a la igualdad y a la libertad individual frente al poder estatal,[2] y acudió a los tribunales. Tras varios años de litigio, el caso llegó en 1905 a la Corte Suprema, que, en una sesión presidida por el Juez John Marshall Harlan I[3], falló por 7 votos contra 2, que la normativa de vacunación obligatoria no vulneraba la Decimocuarta Enmienda. La Corte realizó una, a mi juicio, muy rescatable ponderación entre los derechos a la salud pública y a la libertad individual, que se resolvió de la siguiente manera:

“Por supuesto, existe una esfera dentro de la cual el individuo puede afirmar la supremacía de su propia voluntad y rechazar legítimamente la autoridad de cualquier gobierno humano, especialmente, la de un gobierno libre sometido a una constitución escrita, para restringir el ejercicio el ejercicio de esa voluntad. Pero es igualmente cierto que, en toda sociedad bien ordenada encargada del deber de conservar la seguridad de sus miembros, los derechos del individuo respecto de su libertad pueden a veces, bajo la presión de grandes peligros, estar sujetos a tal restricción, que se haga cumplir mediante reglamentos razonables, según lo exija la seguridad del público en general” (Corte Suprema de los Estados Unidos de América 1905: 29. Traducción del autor).[4]

2. Anti vacunas: ayer y hoy

La sentencia analizada tuvo una gran repercusión mediática y social, generando revuelo entre los partidarios y detractores de la vacunación obligatoria, hasta el punto que, en 1908 (es decir, 3 años después), se creó en la ciudad de Filadelfia la “Anti-Vaccination League of America”, con el objetivo de “(…) derogar las leyes médicas opresivas y contrarrestar la creciente tendencia de ampliar la influencia de la medicina estatal a expensas de la libertad del individuo”[5]  (Harvard Law Review 2008:1823. Traducción del autor).

Otro ejemplo destacable de las controversias en torno a la vacunación obligatoria durante ésta época se dio en Reino Unido. Entre 1840 y 1867, el Parlamento Británico emitió una serie de leyes que ordenaban la vacunación universal contra la viruela y sancionaban su incumplimiento con un catálogo de sanciones que iban desde multas a penas de cárcel. Éstas disposiciones ocasionaron disturbios y manifestaciones masivas contra la vacunación obligatoria en varias ciudades británicas. Finalmente, en 1898 el movimiento anti vacunas británico logró que se incluyera una cláusula de objeción de conciencia en la nueva Ley de Vacunación (La Vanguardia 2020).

Se aprecia, por tanto, que aunque parezca un fenómeno estrictamente contemporáneo, el movimiento anti vacunas es tan antiguo como la vacunación misma[6]. Estos movimientos, por demás, siguen muy vigentes en la actualidad y tienen una fuerza muy significativa en los países socioeconómicamente más desarrollados (Nature, 2020), pese a que es evidente que las vacunas salvan millones de vidas todos los años. En efecto, conforme a un informe publicado por la Organización Mundial de la Salud (OMS), las vacunas evitan la muerte de 2.5 millones de niños cada año y han logrado que el número de muertes anuales de niños menores de 5 años se reduzca de 17 millones en el año 1970 a 4.3 en el año 2015 (2015: 4-6). En palabras del inmunólogo Stanley Plotkin (descubridor de la vacuna contra la rubéola o sarampión alemán): “A excepción del agua limpia, ningún otro factor, ni siquiera los antibióticos, ha ejercido un efecto tan importante en la reducción de la mortalidad como las vacunas” (citado por OMS, 2015: 8).

3. 3. Los anti vacunas y la actual pandemia.

Sin embargo, a raíz de la actual pandemia, el movimiento anti vacunas ha cobrado una fuerza significativa, habiendo sido notorias durante los últimos meses manifestaciones masivas del movimiento anti vacunas en ciudades como Nueva York, Berlín, Buenos Aires, Londres o Madrid (Nature, 2020).La fuerza de dichos movimientos queda reflejada en una serie de encuestas que evidencian la existencia de amplios sectores de la población en los países del primer mundo que se negarían a ser vacunados una vez se empiece a distribuir una vacuna de probada eficacia y seguridad contra el COVID-19, se negarían a ser vacunados.

Al respecto, cabe citar las siguientes cifras referentes a la magnitud de oposición de la población de diversos países desarrollados a recibir vacunas contra el COVID-19:

– Un 40,3% de los españoles (La Vanguardia, 2020).

– Un 40% de los alemanes (Deutsche Welle, 2020).

– Un 20% de los estadounidenses (Associated Press, 2020).

– 1 de cada 3 británicos (The Telegraph, 2020)

De ser ciertas, estas estadísticas nos sitúan ante un problema de enorme magnitud, puesto que, conforme al consenso científico, para que finalice la pandemia, es necesario que se inmunice contra el virus como mínimo un 70% de la población, llegando a la llamada “inmunidad colectiva” o “inmunidad de rebaño”. Conforme a un artículo de divulgación publicado en la página web de la prestigiosa Clínica Mayo, las dos únicas maneras de alcanzar dicha inmunidad son: (i) mediante la infección natural, como ocurrió con la mal llamada “Gripe Española”[7] de 1918-1920, en la que murieron decenas de millones de personas en todo el mundo; (ii) mediante la vacunación, es decir, ahorrando un “peaje” de millones de vidas (Mayo Clinic s/f).

En conclusión, la evidencia científica apunta a que la vacuna es la única forma de que la pandemia finalice a mediano plazo y sin un alto costo en vidas humanas, por lo que la oposición a la vacunación masiva por parte de un sector significativo de la población se convierte en un obstáculo difícil de superar.

4. La respuesta del Estado de Derecho: ¿Vacunación obligatoria?

A la luz de las consideraciones precedentes, la pregunta que cabe plantearnos ahora es si la futura vacuna (o vacunas) contra el COVID-19 deben ser o no de aplicación obligatoria. Por tanto, a continuación, analizaremos ésta problemática desde el punto de vista del ordenamiento jurídico peruano.

Con dicha finalidad, y de forma análoga a cómo procedió la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso “Jacobson v. Massachusetts”, realizaremos un ejercicio de ponderación en relación a los dos derechos fundamentales que se encuentran en disputa en el presente caso: i) el derecho a la libertad personal, establecido en el literal b) numeral 24 del artículo 2 de la Constitución; y ii) el derecho a la salud, contenido en el artículo 7 de nuestra Carta Magna.

Los tenores literales de dichos artículos son los siguientes:

• Artículo 2.24. e): “No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley, están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas”.[8]
• Artículo 7: “Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad, así como el deber de contribuir a su promoción y defensa (…)”[9]

A fin de definir si la vacuna debe o no ser obligatoria, resulta estrictamente necesario realizar una ponderación entre los dos derechos fundamentales arriba señalados. Para ello acudiremos al llamado “test de proporcionalidad”, empleada por el Tribunal Constitucional peruano en reiterada jurisprudencia, con la finalidad de dilucidar si una determinada actuación estatal vulnera o no derechos fundamentales.

Respecto a los alcances del Test de proporcionalidad, el Tribunal Constitucional, en los fundamentos 25 a 34 de su sentencia recaída sobre el Expediente N° 579-2008-PA/TC, de fecha 5 de junio de 2008, define este instrumento como un test o ejercicio mental que el juzgador debe realizar aplicando, sucesivamente, los siguientes tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad. Tales criterios o subprincipios se resumen en el fundamento 25 de la citada sentencia de la siguiente forma:

“(…) idoneidad, necesidad y ponderación o proporcionalidad en sentido estricto. En cuanto al procedimiento que debe seguirse en la aplicación del test de proporcionalidad, hemos establecido que la decisión que afecta un derecho fundamental debe ser sometida, en primer término, a un juicio de idoneidad o adecuación, esto es, si la restricción en el derecho resulta pertinente o adecuada a la finalidad que se busca tutelar; en segundo lugar, superado este primer análisis, el siguiente paso consiste en analizar la medida restrictiva desde la perspectiva de la necesidad; esto supone, como hemos señalado, verificar si existen medios alternativos al adoptado por el legislador. Se trata del análisis de relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios; el medio elegido por quien está interviniendo en la esfera de un derecho fundamental y el o los hipotéticos medios que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Finalmente, en un tercer momento y siempre que la medida haya superado con éxito los tests o pasos previos, debe proseguirse con el análisis de la ponderación entre principios constitucionales en conflicto. Aquí rige la ley de la ponderación, según la cual “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro.” 

Dicho lo anterior, a continuación, procedemos a aplicar el test de proporcionalidad al dilema de la vacunación obligatoria:

1. Idoneidad o adecuación: consiste en dilucidar si la medida a aplicar resulta pertinente o no para el fin que se persigue. En el presente caso, no cabe duda de que, disponer que la futura (o futuras) vacuna (s) sea obligatoria (de tal manera que su obligatoriedad se haga efectiva por cualquier mecanismo coercitivo efectivo) resulta un mecanismo idóneo para conseguir el fin perseguido (a saber, lograr la inmunidad masiva contra el COVID-19 mediante la vacunación).
2. Necesidad: Una vez realizado el juicio de idoneidad, corresponde preguntarnos si existen medidas alternativas a la indicada que resulten menos lesivas para el derecho fundamental que pueda verse afectado por la medida. Como se ha expuesto líneas arriba, en el presente caso, podemos apreciar que existe un porcentaje muy significativo de la población que se negaría a recibir la vacuna, por lo que, podríamos concluir que la vacunación obligatoria podría ser el único mecanismo efectivo (sin otras alternativas posibles) para llegar al fin de la pandemia mediante la inmunización de grupo.
3. Proporcionalidad: Una vez realizados los dos juicios anteriores, corresponde emitir el juicio de proporcionalidad, que es una ponderación adecuada de los dos derechos fundamentales en juego (en el presente caso, libertad individual y derecho a la salud). Sobre el particular, considero adecuado aplicar el análisis realizado por la Corte Suprema norteamericana citado líneas arriba, según el cual resulta legítimo limitar las libertades individuales mediante “reglamentos razonables” ante un grave peligro para la salud (como lo es la actual pandemia).

Por tanto, tras aplicar el llamado “test de proporcionalidad”, resulta, a mi juicio, claro, que, ante la gravísima situación que vive el mundo producto del COVID-19, es válido y respetuoso con el derecho a la libertad individual, que los estados lleven a cabo programas de vacunación obligatoria.

Curiosamente (aunque sin ponerle ese nombre), en el caso “Jacobson v. Massachusetts”, la Corte Suprema norteamericana realizó una ponderación muy similar (por no decir idéntica) al analizado test de la proporcionalidad utilizado por el Tribunal Constitucional peruano, hace ya más de un siglo.

En efecto, volvamos a los argumentos empleados por el juez Marshall en el caso “Jacobson”, que se pueden resumir del siguiente modo:

1. Es cierto que en los estados democráticos y de derecho, los individuos pueden oponerse, por vía judicial, a cualquier intromisión o perturbación injustificada de los poderes públicos en su esfera de libertades personales (protección del derecho a la libertad individual en sentido amplio).
2. No obstante, el deber superior del estado es proteger en la medida de sus posibilidades, la integridad física y la salud de los ciudadanos (necesidad).
3. Ante este deber, en situaciones peligrosas (como las epidemias) es legítimo que el estado restrinja derechos y libertades individuales, mediante normas que sean efectivas para proteger la salud pública (idoneidad)
4. No obstante, la limitación de libertades individuales ante estas situaciones debe realizarse mediante “reglamentos razonables”, es decir, que la limitación de libertades debe ser proporcional a la gravedad del peligro (proporcionalidad).

5. 5. Conclusiones:

A la luz del análisis desarrollado en el presente artículo, se extraen las siguientes conclusiones:

1. Si bien el debate sobre la vacunación obligatoria puede parecer una problemática exclusivamente contemporánea, en realidad, es tan antiguo como la vacunación misma (1796) y ha salido a la luz en las sucesivas epidemias y pandemias que ha sufrido la humanidad desde aquel entonces. El movimiento antivacunas es igualmente antiguo, en tanto que de gran popularidad desde la era victoriana (siglo XIX) en países como Inglaterra y Estados Unidos.
2. El movimiento anti vacunas ha experimentado un auge significativo a raíz de la pandemia de COVID-19. De tal manera, en los países del primer mundo, el porcentaje de personas que no se quieren vacunar contra dicha enfermedad es muy significativo, lo que pone a la salud pública a nivel mundial en un serio aprieto.
3. A la luz del test de proporcionalidad, técnica de ponderación de derechos fundamentales empleada por el Tribunal Constitucional peruano y, usando asimismo como referencia la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, se constata que es plenamente válido que los estados lleven a cabo políticas de vacunación obligatoria. Ello en tanto que dichas actuaciones buscan garantizar una inmunización satisfactoria de la población, a fin de garantizar el derecho a la salud, gravemente afectado por la presente pandemia. Ahora bien, queda abierto el debate acerca de la forma de coerción en la que debe realizarse dicha vacunación obligatoria (es decir, medidas que pueden ir desde la inclusión de tipos penales, sanciones administrativas o la denominada “muerte civil”). Por razones de espacio, dejaremos esta disyuntiva para un artículo posterior.

 Miguel Alonso Álvarez – Abogado de la PUCP – Polemos