El juez Nilton López Campos del Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de la Molina y la Cieneguilla, declaró fundado en parte la demanda de acción de amparo que interpuso el ciudadano Álvaro Paz de la Barra Freigeiro contra la Presidencia del Consejo de Ministros; Ministerio de Salud y Congreso de la Republica. Asimismo, declaró inaplicable a las empresas del sector privado, las siguientes normas: a) el artículo 5 de la Ley 31091, en el extremo que establece (el cumplimiento) del esquema de vacunación con participación de los gobiernos regionales y de los sectores de la salud para garantizar el acceso y cobertura; y b) la Resolución Ministerial No. 848-2020/MINSA, que aprueba el Plan Nacional de Vacunación., pero también autoriza a las empresas del sector privado que puedan importar vacunas contra el Covid-19, para su distribución gratuita a su personal y a sus familiares directos, pudiendo realizar la inoculación respetando los protocolos de higiene y seguridad que establece el Ministerio de Salud.

La sentencia judicial, exhorta al Poder Ejecutivo por intermedio del Ministerio de Salud y la Presidencia del Consejo de Ministros, que en un plazo razonable reglamenten de manera clara y precisa el procedimiento que las empresas del sector privado deben seguir para la importación de la vacuna contra el Covid -19 y trabaje de manera conjunta con los Gobiernos Locales y Regionales en el proceso de vacunación a la población, a fin de procurar que durante este año se culmine con la vacunación de las personas de entre 59 y 18 años de edad. La resolución declara infundada la demanda en el extremo de ordenar la liberalización total de la importación de vacunas contra el Covid-19, para su libre comercialización, sin sujeción a los requisitos sanitarios, pero también declara INFUNDADA la demanda en el extremo que se autorice a los Gobiernos Locales y Regionales la importación de las mencionadas vacunas.

La resolución judicial de 24 páginas del Juez Nilton Campos, tiene treinta argumentos en su fundamentación jurídica y hemos resumido los más importantes:

• Las personas tienen derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que es un derecho fundamental previsto en el artículo 139.2 de la Constitución y artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil, así como también tiene derecho a una resolución motivada establecido en el artículo 139 inciso 5 de la Constitución y en Código Procesal Civil.
• El artículo 2° del Código Procesal Constitucional dispone que el proceso de amparo procede cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona; y cuando se invoque la amenaza de violación, 8 ésta debe ser cierta y de inminente realización.
• La Ley 31091, se emitió para garantizar el acceso al tratamiento preventivo y curativo de la enfermedad por coronavirus SARS-COV-2. Esta norma declara de utilidad y necesidad pública e interés nacional la adquisición y distribución de medicamentos y vacunas para el tratamiento curativo y preventivo del coronavirus, señalando además que la adquisición y distribución de vacunas del coronavirus en el ámbito privado no podrá contravenir el artículo 234° del Código Penal (delito de especulación). Esta regulación a simple vista no otorga un permiso expreso a la empresa privada, ni a los gobiernos locales ni regionales para poder importar las vacunas. Podríamos deducir que como no lo prohíbe, entonces si estarían permitidas a importar, sin embargo, hay normas que reglamentan esta ley, las cuales de algún modo restringen la importación de las entidades señaladas.
• En ese contexto de restricción, encontramos la Quinta Disposición Transitoria Final del Decreto Supremo No. 002-2021-SA, de fecha 10 de enero del 221, que aprueba el Reglamento para el Registro Sanitario Condicional de Medicamentos y Productos Biológicos, que dispone que para la importación de medicamentos y productos biológicos, las Aduanas de la República están obligadas a solicitar copia o trasmisión de la información de la resolución que autoriza el registro sanitario condicional a nombre del laboratorio o droguería importador. Es decir, en términos simples, sólo pueden importar vacunas contra el coronavirus los laboratorios farmacéuticos y las droguerías, pues, son las únicas que podrían acceder al registro sanitario que exige Aduanas en el trámite de la importación.
• Las limitaciones que tienen las empresas del sector privado, gobiernos locales y regionales a fin de vacunar a su personal, también se encuentra en el Plan Nacional de Vacunación, previsto en el artículo 5 de la Ley 31091, pues, la vacunación se ha organizado en base a un esquema de vacunación que según la normativa reglamentaria se prioriza a las personas del sector salud, personal de las fuerzas armadas y policiales, adultos mayores de 60 años y personas con comorbilidad, entre otros.
• Si el sector privado logra dicha importación de vacunas, es verdad que se alejarían del esquema nacional de vacunación del MINSA, pero al mismo tiempo contribuirían en hacer célere el plan nacional de vacunación, lográndose la vacunación de una mayor cantidad de personas, por lo tanto, no creemos que ello obstaculice el plan nacional de vacunación del sistema de salud, el mismo que está obligado a proteger a la población de mayor riesgo, y que seguirá vigente y gestionado por el Ministerio de Salud.
• Esta importación, sin duda que contribuirá al plan nacional de vacunación, más aun cuando es de conocimiento público que nuestras autoridades no han tenido un buen manejo de la Pandemia, lo que es de conocimiento nacional e internacional; agregándose a ello que el Ministerio de Salud señala a fojas 823 que nuestro sistema de salud a nivel nacional se encontraba desintegrado (hospitales del MINSA, ESSALUD; Hospital de la sanidad de la PNP, Fuerza Aérea, y las Clínicas Particulares), es decir, existía un sistema desarticulado, dictándose medidas de aislamiento a fin de no hacer colapsar el sistema hospitalario.
• Ante este dramático panorama, todas las personas de nuestro país, ya sean naturales, jurídicas, gremiales, etc., estamos obligados a contribuir en la lucha y avance de esta Pandemia, lo cual es congruente con lo que dispone el artículo 7 3 de la Constitución, que dispone que todos tenemos derecho a la protección de nuestra salud, y a contribuir en su promoción y defensa. Por otro lado, nada impide que el Ministerio de Salud como ente rector al formular sus políticas de salud en el país, pueda elaborar un Plan de Vacunación Alterno que se aplique al proceso de vacunación que se realice con las vacunas importadas por las empresas del sector privado y no enfocarse en un único plan, que sólo favorece un escenario de demora y lentitud en la atención de la salud, dejando inconscientemente que se desatiendan más personas, como lo serían las personas que laboran en las empresas privadas, poniéndose en riesgo su salud y su vida, tal como se afirma en la demanda.
• A simple vista se aprecian restricciones, que incluso significan una limitación al derecho a la libertad de contratación, pues, las empresas del sector privado sin duda que tienen pleno derecho a contratar con laboratorios del extranjero que elaboran la vacuna, lógicamente respetando las medidas sanitarias que establezca el ente rector. Sin embargo, aquí el juzgador debe enfatizar que el proceso de vacunación que realicen las entidades del sector privado debe ser completamente gratuita, tal como lo dispone el artículo 4° de la Ley 31091, habida cuenta que su adquisición se está dando en un contexto muy especial, pues, estamos viviendo una Pandemia, más aún las vacunas han sido catalogadas como un bien esencial.
• En este orden de ideas, a nuestro criterio debe declararse inaplicable el artículo 5 de la Ley 31091 y la Resolución Ministerial No. 848-2020 /MINSA que aprueba el Plan de Vacunación Nacional a las empresas del sector privado que importe vacunas, pues de no ser así y esperar que culmine las fases del Plan Nacional de Vacunación significa una amenaza al derecho a la salud y a la vida de la población que labora en dichas empresas y sus familiares directos. Es decir, de permitir la aplicación de dicho plan de vacunación a las empresas que logren importar vacunas, les impediría proteger a tiempo su salud significando un riesgo para su vida, lo que sin duda convierte en inconstitucional dicho extremo de la ley.
• En cuanto al derecho a la salud el Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente 1945-2003-AA/TC de fecha 20 de abril del 2004, ha señalado lo siguiente: “26.- La salud es un derecho fundamental por su relación inseparable con el derecho a la vida, y la vinculación entre ambos derechos es irresoluble, ya que la presencia de una enfermedad o patología puede conducirnos a la muerte o, en todo caso a desmejorar la calidad de la vida. Entonces, es evidente la necesidad de proceder a las acciones encaminadas a instrumentalizar las medidas dirigidas a cuidar la vida…” Además, el mismo tribunal en la sentencia del Expediente 2016-2004- AA/TC de fecha 5 de octubre del 2004, ha señalado que cuando el derecho a la salud compromete otros derechos fundamentales, como en nuestro caso, compromete el derecho a la vida, se debe acudir a la protección del proceso de amparo. Así, la parte pertinente de la sentencia señala lo siguiente: «5.-(…) que cuando la vulneración del derecho a la salud compromete otros derechos fundamentales, como el derecho a la vida, la integridad física o el libre desarrollo de la personalidad, tal derecho acentúa su carácter fundamental, y por tanto su afectación merece protección vía la acción de amparo (STC No. T-499, Corte Constitucional de Colombia)».
• Al mismo tiempo, luego de la inaplicación legal, debe autorizarse a las empresas del sector privado la importación de las vacunas contra el Covid-19. Esta autorización tampoco otorga carta abierta a que las empresas puedan importar directamente las vacunas, saltándose los filtros que debe realizar el ente rector (Ministerio de Salud).
• El juzgado debe resaltar que no se adhiere a una posición de liberación total sin el cumplimiento de un procedimiento técnico sanitario. La ley 31091, acertadamente ha creado un registro sanitario condicional a fin de poder adquirir las vacunas, conforme se desprende de su Disposición Complementaria que modifica el artículo 8 5 de la ley 29459, Ley de los Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y Productos Sanitarios. De esta manera toda importación que se realice debe sujetarse al cumplimiento de estos requisitos técnicos, pudiendo el Estado en todo caso, celebrar convenios con la empresa privada, a fin de aplicar el Decreto de Urgencia 031-20216, y de ese modo indemnizar a las personas vacunadas que sufran efectos adversos.
• En este sentido, el Juzgador de ninguna manera puede autorizar una liberación de importación total o absoluta. No es atribución del Poder Judicial, modificar las atribuciones y funciones principales del Ministerio de Salud, que según el artículo 4 del Decreto Legislativo 1161, es el ente rector en materia de salud, y según la Primera Disposición Complementaria de dicho Decreto Legislativo el Ministerio de Salud es la autoridad máxima en salud a nivel nacional que tiene a su cargo la formulación, dirección y gestión en materia de salud, de manera que si para la importación de medicamentos y vacunas contra el coronavirus se establece el cumplimiento de requisitos técnicos, como son los registros sanitarios definitivos o condicionales, etc, eso debe y tiene que respetarse, sin embargo, en la regulación de estos requisitos tampoco pueden afectarse derechos fundamentales, como se ha comprobado en este caso, cuando no se regula de manera clara y precisa que las empresas del sector privado puedan importar vacunas contra la Covid-19, de tal manera que contribuyan en el plan nacional de vacunación antes mencionado.
• En cuanto a que el procedimiento de vacunación que puedan realizar las empresas del sector privado signifiquen un salto al plan de vacunación, hemos afirmado que eso es cierto, pero a la vez hemos señalado que ello contribuiría al avance de la vacunación, pues, en nada interfiere el Plan que lleva a cabo el Ministerio de Salud. La vacunación del personal del sector privado significaría ayudar al Estado a vacunar más personas. El plan de vacunación efectuado por el Ministerio de Salud seguiría en marcha, en tanto, el Plan de Vacunación alterno en las empresas del sector privado, que además seria elaborado por el mismo Ministerio de Salud, favorecería a la celeridad en el plan de Vacunación, donde igualmente se empezaría vacunando a las personas de avanzada edad, y terminando con las personas de entre 18 y 59 años, en concordancia con el plan nacional de vacunación, es decir, se vacunaría siguiendo la misma lógica que aplica el ente rector, en primer lugar a los vulnerables y luego a las demás personas. En ese sentido, a fin de evitar duplicidades, se haría un registro de vacunación en el sector privado, y de este modo se favorece al avance ordenado en la vacunación, sin incurrir en discriminación alguna. En cuanto a la comercialización de la vacuna, como hemos señalado líneas arriba, la importación de vacunas sólo sería para efectuar una distribución gratuita.
• La ausencia de un marco regulatorio que permita importar vacunas a la empresa privada no favorece a la protección de la vida y la salud de la población de nuestro país, debiendo tener acceso el sector privado a las vacunas. Si bien es cierto, por ahora la oferta de vacunas es escasa nivel mundial, no está muy lejana la época en que el mercado incremente la producción y pueda atender la demanda de vacunas por parte del sector privado, en cuyo contexto de contarse ya con un marco regulatorio claro y sencillo, no se tendría que atravesar un período de apremios en la importación, y de esa forma se atendería con mayor prontitud a la población.
• La ausencia de un marco regulatorio en la importación de vacunas por parte de las empresas del sector privado no sólo ha sido advertido por este Poder del Estado, sino también ha sido advertido por el Congreso de la República, siendo que el Pleno del Congreso el día 23 de Abril del 2021, aprobó el Proyecto de Ley No. 7334/2020-CR, Proyecto de Ley que autoriza al sector privado a la adquisición, importación, conservación y distribución de la vacuna contra la covid-19, donde se señala que la ley tiene por objeto crear un marco legal que autorice a las empresas del sector privado para la adquisición, importación, conservación, comercialización y distribución de la vacuna contra la Covid-19, proveniente de diferentes laboratorios internacionales u organismos debidamente autorizados, y que tiene por finalidad coadyuvar a la vacunación masiva de los trabajadores y población en general, de manera facultativa, para salvaguardar sus derechos a la dignidad, a la vida, a la salud, así como optimizar los principios económicos contemplados en la Constitución, respetando las medidas de control sanitario. Cabe citar su artículo 6.2, que dispone que en el plazo de 5 días hábiles la DIGEMID responde las solicitudes de autorización de registro sanitario que le requieran las empresas o gremios empresariales que adquieran o importen las vacunas.
• En este orden de ideas, resulta razonable no solo autorizar la importación de vacunas a la empresa privada a fin de contrarrestar el avance de la Pandemia del Covid-19, sino también debe exhortarse al Poder Ejecutivo, especialmente al Ministerio de Salud y a la Presidencia del Consejo de Ministros cumplan con emitir normativa reglamentaria que regule un procedimiento ágil y de corto plazo, con los debidos controles sanitarios, de tal suerte que se permita a las empresas del sector privado la importación de vacunas contra el Covid19, tal como se viene haciendo en algunos países de nuestra región, como Colombia y Ecuador. El Juzgado opta por la exhortación y no por el requerimiento, por respeto al principio de independencia de poderes, y además porque no existirá mayor obstáculo para elaborar dicha reglamentación, habida cuenta que las entidades demandadas a través de los procuradores de la Presidencia del Consejo de Ministros y del Ministerio de Salud han señalado que no hay restricción para que los privados puedan importar la vacuna.