Los abogados constitucionalistas, Dres. Domingo Garcia Belaunde, Aníbal Quiroga León y Natale Amprimo, presentaron ante el Juez Constitucional de la Corte Superior de Lima el miércoles 31 de marzo una demanda de amparo constitucional de 84 páginas contra el presidente Francisco Sagasti, la primera ministra Violeta Bermúdez, el ministro de salud, Oscar Ugarte, contra la directora de DIGEMID Carmen Ponce Fernández y contra la superintendente nacional de la SUNAT Marilú Llerena.

La petición concreta de la demanda de amparo constitucional se interpone frente a la reiterada y pública negativa del Presidente de la República, Sr. Sagasti Hochausler, y de la Señora Presidenta del Consejo de Ministros Violeta Bermúdez, a permitir y autorizar a las personas naturales y jurídicas de derecho privado interno para la libre importación, abastecimiento, comercialización y expendio de vacunas -cualquiera sea su marca, denominación o laboratorio de origen-, dentro de un orden constitucional de libre mercado, contra la COVID-19; situación ante la cual plantean dos pretensiones concretas.

Que, se ordene al Poder Ejecutivo autorizar en la vía reglamentaria la importación, abastecimiento, comercialización y expendio de vacunas contra la COVID-19 por parte de personas naturales y jurídicas de derecho privado interno, pero que también se ordene a la Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas (DIGEMID) que, durante la emergencia sanitaria autorice la importación de vacunas contra la COVID-19 por parte de personas naturales y jurídicas de derecho privado interno, cualquiera sea su marca, denominación y laboratorios de procedencia y, consecuentemente, otorgue los registros sanitarios correspondientes, sin más constancia que la certificación de origen.

Entre los principales fundamentos de hecho y derecho que sustentan los tres abogados constitucionalistas señalan los siguientes. El primer paciente infectado por la COVID-19 en el país fue diagnosticado el 6 de marzo de 2020 y partir de esa fecha, según cifras oficiales proporcionadas por el Ministerio de Salud, al 10 de marzo de 2021 se presentaba en nuestro país un total de un millón quinientos treinta y tres mil cientos veintiuno (1’533,121) personas infectadas por la COVID-19, que ya ha cobrado la vida de cincuenta y un mil seiscientos treinta y cinco (51,635) víctimas.

No obstante, pese a estas cifras oficiales, otras informaciones dan cuenta del doble de víctimas. El grupo más afectado por la pandemia es el adulto, con el 57.70% de los casos, seguido por el de los jóvenes, con 18.61%, y el de los adultos mayores, con el 17.69% del total de casos. Los servicios de salud también se han visto afectados debido a la gran cantidad de casos, que sobrepasaron la demanda; sumándose a ello que el personal de salud de primera línea enfermó, teniendo que ser reemplazados para continuar con la respuesta, por lo que, la atención fue interrumpida o disminuido. A partir del 16 de marzo de 2020, con la expedición del Decreto Supremo N.º 044-2020-PCM, se dio inicio al Estado de Emergencia Nacional, declarada por el Gobierno para evitar la propagación de la COVID-19, incluyendo aislamiento social obligatorio focalizado, comprendiendo en esta medida a los niños, adolescentes menores de catorce (14) años y grupos de riesgo con inmovilización obligatoria.

Los abogados demandantes sostienen que el Estado de Emergencia Nacional, con mayores o menores restricciones de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio, fue prorrogado sucesivamente por los Decretos Supremos Nros. 051-2020-PCM, 064-2020-PCM, 075-2020-PCM, 083-2020-PCM, 094-2020- PCM, 116-2020-PCM, 135-2020-PCM, 146-2020-PCM, 156-2020-PCM, 174- 2020-PCM, 184-2020-PCM, 201-2020-PCM y 008-2021-PCM, siendo el último de los mencionados el actualmente vigente. En esa misma línea, argumentan que desde la publicación del Decreto Supremo N.º 008-2020- SA en el Diario Oficial El Peruano, con fecha 11 de marzo de 2020, el país se encuentra en Emergencia Sanitaria a nivel nacional; estableciéndose medidas específicas de prevención y control para evitar la propagación de la COVID-19 en: puertos, aeropuertos y puestos de entrada terrestres, centros educativos, espacios públicos y privados, transporte y centros laborales. Dicha Emergencia Sanitaria fue prorrogada sucesivamente por los Decretos Supremos Nros. 020-2020-SA, 027-2020-SA, 031-2020-SA y 009-2021-SA, este último actualmente vigente.

Los abogados sustentan que Por Resolución Ministerial N.º 848-2020-MINSA, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 20 de octubre de 2020, se aprobó el Plan Nacional de Vacunación contra la COVID-19, que tiene como finalidad contribuir a disminuir la morbimortalidad producida por dicha enfermedad en el marco de las estrategias de prevención y contención de la pandemia, con una ciudadanía activa y comprometida, a través de la vacunación de veintidós millones doscientos diecinueve mil treinta y siete (22’219,037) de personas.  Afirman que, al concluir el primer trimestre del año 2021, la ejecución del Plan Nacional de Vacunación se encuentra todavía muy lejos de cumplir los objetivos trazados y considerando que las vacunas que el Estado Peruano ha considerado comprar requieren de dos (2) dosis para inmunizar a las personas inoculadas contra la COVID-19, tenemos que a la fecha se adquirieron dosis suficientes para inmunizar a quinientos veinticinco mil (525,000) personas, vale decir, tan solo se ha inmunizado el 2,36% de la meta establecida.

De otro lado, afirman que la ejecución del Plan Nacional de Vacunación no se ha visto libre de cuestionamientos de corrupción al más alto nivel. Concretamente, encontrándose en curso el estudio de la vacuna del laboratorio chino Sinopharm, a cargo de la Universidad Peruana Cayetano Heredia y la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, se inocularon aproximadamente setecientos seis (706) dosis al personal de los equipos que desarrollaron el ensayo clínico y a ciento noventa y ocho (198) personas del entorno cercano del personal del Ministerio de Salud y del Ministerio de Relaciones Exteriores, entre las cuales se encontraba el propio expresidente, Sr. Martín Alberto Vizcarra Cornejo, y a las ministras de Salud, Sra. Pilar Elena Mazzeti Soler, y de Relaciones Exteriores, Sra. Esther Elizabeth Astete Rodríguez por lo que la investigación del denominado escándalo “Vacunagate” se encuentra todavía en curso.

El argumento principal de los abogados constitucionalistas,  es que el artículo 3° de la Ley N.° 31091 declaró: “[De] utilidad, necesidad pública e interés nacional la adquisición y distribución de medicamentos y vacunas para el tratamiento curativo y preventivo del coronavirus SARS-CoV-2, así como de otras enfermedades que dan origen a emergencias sanitarias nacionales y otras pandemias declaradas por la Organización Mundial de la Salud”. Complementariamente, en cuanto a la adquisición, distribución y disponibilidad de las vacunas contra la COVID-19, el Art. 4° de la Ley N.° 31901 previó que: “La adquisición, distribución y disponibilidad de medicamentos y vacunas del coronavirus SARS-CoV-2, así como de otras enfermedades que dan origen a emergencias sanitarias nacionales y otras pandemias declaradas por la Organización Mundial de la Salud será gratuito y universal para los habitantes del país en los establecimientos públicos de salud”.

Sobre esto último argumentan que, el Segundo Párrafo del mismo artículo estableció que: “La adquisición, distribución y disponibilidad de medicamentos y vacunas del coronavirus SARS-CoV-2 en el ámbito privado no podrá contravenir el artículo 234 del Código Penal”. Según los constitucionalistas, del análisis conjunto de estas disposiciones de la Ley N.° 31091, se desprende de modo inequívoco que no se prohíbe que las personas naturales y jurídicas de derecho privado interno participen en los procesos de adquisición, distribución y disponibilidad de las vacunas contra la COVID-19, sino por el contrario se las habilita expresamente para participar, siempre y cuando no incurran en el Delito contra el Orden Económico en la modalidad de Especulación, previsto y penado por el Art. 234° del Código Penal.

No obstante, los abogados demandantes afirman que las autoridades gubernamentales se han negado rotundamente a permitir a las personas naturales y jurídicas de derecho privado interno la importación y comercialización de las vacunas contra la COVID-19, argumentando que la eventual adquisición de estas vacunas por parte de agentes particulares impactaría negativamente en los procesos de negociación y compra que está realizando el Estado con los laboratorios Sinopharm, AstraZeneca, Pfizer / BioNTech y Covax Facilty, ya que reduciría, según sostienen, la disponibilidad de las vacunas en el ámbito internacional. En palabras del Sr. Presidente de la República, eso era para favorecer a los ricos.

Los constitucionalistas Garcia, Quiroga y Amprimo en su demanda sostiene que el Juzgado Constitucional debe comprender que negar la comercialización y distribución libre de la vacuna (o vacunas) contra el COVID 19, aún en el estado incipiente en que se encuentran desarrolladas, constituye una conducta que linda en lo criminal, y que es gravemente ofensiva al concepto de salud pública y protección a la vida que desarrolla nuestra Constitución, y que  el jue< constitucional está señalado(a) a resguardar como “Guardián de la Constitución” desde la Judicatura. En efecto, la libre comercialización de estas vacunas podría significar, para el Juez o Jueza, para sus Auxiliares de Justicia, para sus familias y para toda nuestra comunidad, la diferencia entre la vida y la muerte. Por lo que no es posible admitir una política de los agentes del gobierno en que se condene a la potencialidad de la muerte de toda una comunidad por su propia incapacidad e ineficiencia.

Los abogados demandantes afirman que los gobernantes al decir que como las personas de escasos recursos que no pueden acceder a la vacuna privada, entonces nadie se vacuna, linda con una ideología izquierdista que no se condice con la Constitución e ideológicamente equivaldría a decir que como las personas de escasos recursos no pueden pagar una educación superior privada, entonces no hay educación privada. Como no pueden pagar una escolaridad privada, entonces se prohíben las escuelas privadas. Como no pueden acceder a una vivencia privada, entonces ya no habrá viviendas privadas. Como no pueden acceder a la compra de un vehículo privado, entonces ya no habrá la comercialización de vehículos privados, y así etc.

Los constitucionalistas, fundamentan ante el juez constitucional que en una política de gobierno -que debería ser para todos sin excepción- se está imponiendo una ideología política izquierdista y extrema que -siendo válida como postulación personal dentro de la libertad de pensamiento- resulta francamente inconstitucional como aplicación de una política pública dentro de la vigencia normativa de nuestra Constitución, máxime dentro de nuestra “Constitución Económica”. Ya que, en los hechos, significa condenar a muerte a miles de compatriotas de toda condición económica por el solo prurito de imponer esas ideas y para soslayar malamente la propia ineficiencia política y administrativa.

Siendo la vacuna contra la COVID-19 un bien escaso y preciado –conforme razonan las autoridades gubernamentales–, permitir que sean importadas y comercializadas por parte de las personas naturales y jurídicas de derecho privado interno implicaría introducir un factor de distorsión que redundaría negativamente, tanto en la disponibilidad internacional cuanto en el acceso interno a la vacuna de la población nacional de menos recursos. Lo que, además de implicar una vulneración de los derechos a la vida y a la salud del sector de la población en situación de mayor vulnerabilidad, tendría como efecto pernicioso adicional resaltar la desigualdad de los peruanos en el ejercicio de tales derechos que el Estado no puede promover. O, en palabras del propio Presidente de la República, Sr. Sagasti Hochausler quien afirmó: “Lo que no queremos es que el que tiene plata se vacune y el que no la tiene no se vacune, es lo que queremos evitar en primer lugar”.

Con relación a ello, los demandantes afirman que es necesario señalar que la igualdad ante la ley puede ser definida como el: “[Principio-derecho] que intenta colocar a las personas situadas en idéntica condición en un plano de equivalencia. Ello implica una conformidad o identidad por coincidencia de naturaleza, circunstancias, calidad, cantidad o forma. Ello de modo tal que no se establezcan excepciones y privilegios que excluyan a una persona de los derechos que se conceden con otra, en paridad sincrónica o concurrencia de razones”. Ese principio está consagrado en el Art. 1° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Art. 24° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) enuncia el Derecho a la Igualdad ante la Ley, El Art. 2°, Inc. 2, de la Constitución Política del Estado consagra el derecho a la igualdad ante la ley.

Los demandantes concluyen en su fundamentación ante al juez constitucional que la autorización a las personas particulares para importar y comercializar vacunas contra la COVID-19 no quebranta, en modo alguno, el Principio de Igualdad; toda vez que: (a) El Estado ha establecido como parte de sus normas y políticas de vacunación medidas afirmativas concretas destinadas a garantizar el acceso universal y gratuito a la vacuna y a establecer prioridades en favor de los grupos más vulnerables dentro de su Plan de Vacunación; y (b) La introducción de medidas negativas que equiparen las condiciones de vulnerabilidad frente a la enfermedad no puede estar amparada por el Principio de Igualdad por vulnerar la dignidad humana que le sirve de sustento.

Agregan que, tampoco es posible aseverar la existencia de un daño de parte del sector privado por la importación y comercialización de vacunas contra la COVID-19 que tenga como sustento la comisión del Delito de Especulación, puesto que el Estado Peruano no comercializa la vacuna en los establecimientos públicos de salud y, consecuentemente no le ha asignado un precio para su adquisición. Sobre esto último, además, resultaría necesario conocer el precio que le cuesta o le costó al Estado, así como los datos que justifiquen su precio como estudio de mercado, informes oficiales sobre efectividad de las vacunas, pluralidad de postores, todo ello en aras de la transparencia de las contrataciones públicas.

Argumentan asimismo que, frente a esta problemática, de urgente necesidad de acceso a la vacuna contra la COVID-19 que el Estado no está en condiciones de atender en forma oportuna y completa, no es una solución viable que se cierren totalmente las puertas al sector privado para la importación y comercialización de las vacunas. Más aún, cuando el marco jurídico vigente no es contrario y, en realidad, permite la intervención del sector privado en el urgente proceso de vacunación que recién ha iniciado. En realidad, resulta del todo incontrovertido que permitir la participación de las personas naturales y jurídicas de derecho privado interno en el proceso de vacunación contra la COVID-19 no atenta contra el Principio de Igualdad y constituye una alternativa viable, ante la necesidad de salvaguardar la salud que todos necesitamos preservar, por supervivencia, donde cada día crece la incertidumbre y preocupación de saber si seremos alcanzados primero o por la vacuna o por la COVID-19. 6.71. Así las cosas, sostienen que la negativa gubernamental a permitir la intervención del sector privado colisiona directamente con los derechos a la vida, a la salud y a la libertad de empresa.

Finalmente, argumentan que en este caso materia de análisis, estamos ante una restricción totalmente arbitraria de la Libertad de Contratación para la importación y comercialización de las vacunas contra la COVID-19, teniendo en cuenta que no existe marco normativo que específicamente prohíba la participación de las personas naturales y jurídicas de derecho privado interno en el proceso de vacunación y que tampoco la admisión de esa posibilidad colisiona en modo alguno con otros derechos fundamentales, como es el caso del Derecho a la Igualdad ante la Ley. Sobre el particular, la Ley N.º 31091 autoriza a los privados para que realicen dichas actividades siempre que incurran en el Delito contra el Orden Económico en la modalidad de Especulación, previsto y sancionado por el Art. 234° del Código Penal. Extremo que, sin embargo, no resulta de aplicación en tanto no exista un precio fijado por ninguna autoridad competente.

Cabe recordar, al respecto, que la garantía de la gratuidad de la vacuna rige solo para los establecimientos de salud públicos. No habiéndose previsto, pues, ninguna limitación o regulación de precios con respecto a las vacunas que, eventualmente, puedan ser ofertadas por particulares. Por lo tanto, los tres abogados constitucionalistas, solicitan al juez constitucional, admita a trámite la demanda de amparo y la declare fundada por de estricta justicia constitucional.