El expresidente del Tribunal Constitucional (TC), Dr. César Landa, declaró días atrás a la Agencia Andina que el acceso a la información financiera a través de un reporte de las entidades del sistema financiero a la Sunat, sobre las cuentas que tengan depósitos por 10,000 soles y que ha generado controversia, es constitucional y no viola el secreto bancario, por lo que el reglamento que desarrolla la Ley aprobada por el Decreto Legislativo 1434, autorizada por el Congreso pasado con la finalidad de regular la lucha contra la evasión fiscal y la elusión, a raíz de la defraudación por parte de personas naturales y jurídicas es legal y no es inconstitucional.

Landa refirió que hay declaraciones a la prensa de algunos abogados que están mal informados que afirman que se está violando el secreto bancario, olvidando referir que los derechos no son absolutos y la ley aprobada por el Congreso y el reglamento aprobado por decreto y sus anexos son normas que no han sido declaradas como inconstitucionales por el Tribunal Constitucional. Agregó que, la presión tributaria en el Perú no es de 22% como lo establece la OCDE, sino del 13% al margen de la pandemia, lo que implica que no se está recaudando lo necesario y afectará a quienes están evadiendo impuestos, que es un delito o los que están eludiendo el pago de sus impuestos.

El constitucionalista, Dr. Landa, tiene razón a medias en su argumentación, pero ha obviado en su explicación, argumentos que ya definió años atrás el Tribunal Constitucional respecto al secreto bancario en un caso similar al que hoy ha generado un debate público en el país en la última semana tanto en la comunidad jurídica, empresarial y sociedad peruana.

Como se recuerda, el Ministerio de Economía a través del decreto supremo 430-2020 publicado el 02 de enero del 2021 en el diario oficial, estableció que todas las instituciones del sistema financiero deben suministrar información a la SUNAT sobre depósitos superiores a 10 mil soles sobre cuentas de ahorros, cuentas corrientes, compensación por tiempo de servicios y a plazo fijo para combatir la evasión y elusión tributaria en el país tanto de personas naturales como jurídicas.

El decreto supremo da cuenta que la información financiera que debe ser suministrada a la SUNAT es la siguiente: a) datos de identificación de los titulares de las cuentas, con sus nombres, tipo y número de DNI, número de RUC y domicilio de la empresa, b) datos de la cuenta como tipo de depósito, número de cuenta, código de cuenta interbancario, la moneda nacional o extranjera, y si es tipo de cuenta individual o mancomunada, el saldo o montos acumulados más altos y rendimientos generados.

Una primera precisión sobre este tema polémico que todos debemos saber y entender. En un Estado Constitucional de Derecho, no hay derechos absolutos en la Constitución, ya que todo Estado debe ser transparente e informar a la sociedad. Por ejemplo, el derecho a la vida y el derecho a la dignidad humana, en los artículos 01 y 02 son dos principios fundamentales que están en la pirámide de nuestra Constitución y tienen la mayor jerarquía constitucional que todos debemos respetar. Sin embargo, toda regla tiene excepciones o restricciones. Por ejemplo, el derecho a la vida, está reconocido en la Carta Magna en el artículo 02, pero el artículo 140 de la Constitución, sostiene que “la pena de muerte solo puede aplicarse por delito de traición a la patria en caso de guerra y el de terrorismo, conforme a las leyes y tratados de los que el Perú es parte obligada”.

Asimismo, es cierto que el “principio de transparencia e información pública” está considerado en la Constitución en el artículo 2 inciso 5, por lo que el Estado a través del “Congreso o Poder Ejecutivo elegidos por el pueblo”, al amparo del artículo 45 de la Carta Magna pueden “emitir normas legales para obligar a transparentar información a personas naturales y jurídicas, pero deben hacerlo con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen”. Es decir, los gobernantes no tienen poder omnímodo y deben respetar estrictamente el marco constitucional que regula el Estado.

Con precisión, el artículo 2 inciso 5 de la Carta Magna, establece como derecho que “las personas podemos sin expresión de causa solicitar información y recibirla de cualquier entidad pública, pero se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o razones de seguridad nacional”. En ese mismo artículo, en el segundo párrafo, se precisa lo siguiente “El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación o de una Comisión Investigadora del Congreso, con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado”.

Puntualmente, el secreto bancario está protegido constitucionalmente y puede levantarse solo si lo pide un juez cuando está en su despacho un expediente judicial de un presunto delito, el fiscal de la nación que puede estar investigando presuntos delitos o una Comisión Investigadora del Congreso Nacional que investiga un caso concreto para posteriormente definir presuntas responsabilidades civiles o penales de una persona natural o jurídica.

Por lo tanto, considero personalmente, que el decreto supremo 430-2020 establecido por el gobierno de Sagasti que obliga al sistema financiero remitir información a la SUNAT sobre depósitos superiores a 10 mil soles sobre cuentas de ahorros, cuentas corrientes, compensación por tiempo de servicios y a plazo fijo para combatir la evasión y elusión tributaria en el país tanto de personas naturales como jurídicas, no solo es inconstitucional, sino ilegal, ya que la administración tributaria nacional no está autorizada constitucionalmente para tener acceso al secreto bancario como consagra la Constitución. La SUNAT no puede suplir a un juez, al fiscal de la nación y menos a una comisión investigadora del Congreso.

Es cierto que el Congreso aprobó la Ley 26702 del sistema financiero y posteriormente delegó en el poder ejecutivo la facultad de legislar y el gobierno aprobó el Decreto Legislativo 1434 que dio nacimiento al D.S. 430-2020 y sus anexos, por el cual se obliga al sistema financiero a informar a la SUNAT informaciones sobre movimientos económicos superiores a 10 mil soles. Se ha respetado los procedimientos formales de la aprobación de una norma legal, pero no se ha respetado el fondo del asunto de dicha norma legal. Si la norma jurídica emitida es constitucional o inconstitucional y esa es responsabilidad tanto del poder ejecutivo, como del poder legislativo, lo que pone en evidencia que ambos poderes estatales, no hicieron un estudio constitucional ni revisaron las sentencias del Tribunal Constitucional sobre el secreto bancario.

Una segunda precisión sobre este tema concreto. El sumo intérprete de la Constitución, el Tribunal Constitucional en la sentencia del expediente 0009-2014-Proceso de Inconstitucionalidad que tramitaron más de 5 mil ciudadanos contra la Ley 29720 que promovía las emisiones de valores mobiliarios y fortalecía el mercado de capitales, el Tribunal Constitucional declaró fundada dicha demanda ya que, en algunos de sus argumentos jurídicos, definió que el secreto bancario formaba parte de la intimidad económica personal que el Estado no podía vulnerar.

Concretamente, en el fundamento jurídico 12 de dicha sentencia, el TC refirió que tiene reconocido en su jurisprudencia que entre los atributos asociados al derecho a la intimidad se encuentran el secreto bancario y la reserva tributaria [STC 004-2004-AI/TC, fundamento 34], y si bien cada uno de ellos garantizan ámbitos vitales diferenciados, su tutela está dirigida a «preservar un aspecto de la vida privada de los ciudadanos, en sociedades donde las cifras pueden configurar, […] una especie de ‘biografía económica’ del individuo», perfilándolo y poniendo en riesgo no sólo su derecho a la intimidad en sí mismo, sino también otros bienes de igual trascendencia, como su seguridad o su integridad [STC 0004-2004-APTC, fundamento 35]. De esta manera, es posible concluir que la reserva tributaria y el secreto bancario forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, o, como se le ha denominado, a «poseer una intimidad».

En el fundamento jurídico 13, el Tribunal Constitucional, definió que, por medio del derecho al secreto bancario, se busca proteger la confidencialidad de las operaciones bancarias que cualquier persona individual o persona jurídica de derecho privado pudieran realizar con algún ente público o privado, perteneciente al sistema bancario o financiero. Siendo así, la efectividad de este derecho impone obligaciones de diversa índole a quienes tienen acceso a ese tipo de información: (i) de un lado, a los entes financieros y bancarios, con quienes los particulares, en una relación de confianza, establecen determinada clase de negocios jurídicos, y, de otro, (i) a la Superintendencia de Banca y Seguros, que, como organismo supervisor del servicio público en referencia, tiene acceso a determinada información, a la que, de otro modo, no podría acceder. Por tanto, y a diferencia de lo que sucede con la información pública, tratándose del conocimiento de información vinculada a la vida privada de una persona, «la regla es siempre el secreto o su confidencialidad, en tanto que su publicidad, la excepción» [STC1219- 2003-11D/TC, fundamentos 9 y 10].

El fundamento jurídico 16 del TC en más preciso aún.  El secreto bancario y la reserva tributaria constituyen la concreción, en el plano económico, de una manifestación del derecho a la intimidad no quiere decir que sean absolutos, pues como especifica el inciso 5 del artículo 2 de la propia Norma Fundamental, concordante con su artículo 97, es posible que estos derechos sean objeto de intervenciones en supuestos excepcionales, «a pedido del Juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado». Todos ellos, con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado. De ello se desprende que si bien la Norma Fundamental se limita a enunciar de forma explícita a aquellos sujetos calificados para disponer el levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria, dicho listado no sólo no prohíbe, sino que, por el contrario, admite implícitamente la posibilidad de que tales derechos puedan ser limitados en aras de la satisfacción de otros bienes jurídico-constitucionales, siempre que las medidas adoptadas para tal efecto superen el test de proporcionalidad [STC 0004- 2004-Al/TC, fundamento 39].

De lo expuesto por el Tribunal Constitucional en esta sentencia, se puede concluir que la Constitución faculta solo en forma excepcional, a pedido de un juez, el fiscal de nación o de una comisión investigadora del Congreso y con arreglo a ley, pueden levantar el secreto bancario y la reserva tributaria a las personas naturales o jurídicas, pero no a la administración tributaria como la SUNAT como lo aprobó el Congreso Nacional y el Gobierno Nacional, ya que estos poderes públicos tienen atribuciones que ejercer, pero también limitaciones que constitucionalmente no pueden transgredir como la ley y el decreto supremo cuestionado referido al secreto bancario.

Una tercera precisión respecto a cómo actuar frente a las cuestionadas normas emitidas por el gobierno. El Código Procesal Constitucional, Ley 28237, refiere se puede interponer una demanda de acción popular y medida cautelar solicitando la suspensión de la eficacia de la norma considerada vulneradora ante el Poder Judicial, cuando se trata reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general cualquiera sea la autoridad que emane siempre que hayan infringido la Constitución o la ley o cuando no hayan sido expedido o publicadas en la forma prescrita por la Constitución, o la ley.

Asimismo, se puede interponer una demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional con el apoyo de cinco mil firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones contra normas que tienen rango de ley, leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia o tratados que hayan requerido o no la aprobación del Congreso conforme a los artículos 56 y 57 de la Constitución.  También puede presentarse un proceso de amparo en defensa del derecho de la inviolabilidad del secreto de documentos privados y el secreto bancario ante el Poder Judicial.

En resumen, las cuestionadas normas son inconstitucionales, por las razones anteriormente descritas, lo que evidencia que en los poderes públicos que emiten normas, no efectúan estudios constitucionales antes de aprobarlos. No estamos a favor de la evasión ni la elusión tributaria, pero si el gobierno o la SUNAT pretende aumentar la recaudación tributaria del país para atender las necesidades sociales de la población, hay otros mecanismos y estrategias que deben aplicarse sin transgredir principios constitucionales que los gobernantes deben respetar. En el siglo XXI, estamos en un Estado Constitucional de Derecho donde los gobernantes y gobernados tienen límites y no estamos en Estado Monárquico donde el Rey o Jefe de Estado tiene privilegios que los ciudadanos podemos controlar haciendo uso de nuestros derechos que la Carta Magna nos faculta.

Hugo Amanque Chaiña – Periodista y Abogado