Hugo Amanque Chaiñanoviembre 23, 202046min280

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¿Por qué fundamentos jurídicos el Juez Madariaga ordenó la destitución del gobernador regional Elmer Caceres Llica?

juez madariaga

El Juez Luis Madariaga Condori, ordenó la destitución del gobernador regional, Elmer Cáceres Llica al declarar fundado la demanda de amparo que interpuso el accionante, Pool Kevin Alarcón Barrionuevo, para lo cual el magistrado utilizó 28 fundamentos jurídicos en su sentencia de 26 páginas. Los principales fundamentos jurídicos utilizados por el magistrado arequipeño para ordenar la destitución de Cáceres fueron tres: El fundamento jurídico 17 que sostiene que “es un hecho notorio y de público conocimiento que la cantidad de pruebas Covid 19 realizadas han sido absolutamente insuficientes, así como el fallecimiento de varios médicos que han venido laborando en los hospitales de la región, quienes incluso, conjuntamente con el personal de enfermeras, han realizado reclamos sobre la falta de implementación y distribución de los equipos de protección; lo que evidencia el incumplimiento de estas acciones relacionadas directamente con los protocolos previstos en la Resolución Ministerial N° 193-2020/ MINSA.

Mientras que el fundamento jurídico 20 del juez, afirma que, “la Ley N° 27867, Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, en su artículo 9, literal g), establece que los gobiernos regionales son competentes para promover y regular actividades en materia de salud; siendo que en el artículo 10, numeral 2, 22 literal b) de la citada Ley, de acuerdo al artículo 36 de la Ley Orgánica de Bases de la Descentralización Nº 27783, establece como una de las competencias compartidas la materia de salud pública”,

En tanto que el fundamento jurídico 27 señala que “se encuentra plenamente acreditado que el demandado Gobierno Regional de Arequipa, representado por Elmer Cáceres Llica, responsable principal de la implementación del protocolo de salud, no ha cumplido con su obligación, conforme a lo expuesto en el décimo séptimo y vigésimo considerandos y ponderando la magnitud del agravio producido a las víctimas de la región Arequipa, se dispone que no procede la suspensión del mismo, como solicita el demandante, pues el artículo 22 del citado Código Procesal Constitucional se refiere expresamente a la destitución y no a la suspensión; en tal sentido, resulta razonable y proporcional, que, conforme a la petición de la litisconsorte facultativo Instituto de Estudios Constitucionales e Investigación en Derechos Humanos Solidaria Perú, ante el incumplimiento de implementar el protocolo de salud, el Gobernador Regional Elmer Cáceres Llica debe ser destituido, por haber incurrido en grave responsabilidad al incumplir sus funciones y evidenciar incapacidad para desempeñar eficientemente el cargo de Gobernador Regional, al no asumir ni cumplir con la implementación oportuna del Protocolo denominado “Prevención, Diagnóstico y Tratamiento de personas afectadas por COVID 19”. El fallo del juez es histórico, ya que es uno de los primeros fallos judiciales que sienta precedente mundial, en vista que pocos jueces en el mundo han fallado contra autoridades de salud de los estados por no proteger a la población contra la pandemia sanitaria, pese a que la sentencia puede ser apelada ante la segunda instancia judicial. Por ser de interés público para los arequipeños, el portal digital Arequipa Misti Press, cree oportuno resumir los 28 fundamentos jurídicos de la sentencia judicial para conocimiento de la opinión pública nacional e internacional.  

 

FJ 1.- El objeto del proceso de amparo es proteger los derechos constitucionales conforme al artículo 1 del Código Procesal Constitucional.

FJ 2.- El accionante afirma la vulneración del derecho constitucional a la protección de su salud, de su medio familiar y de la comunidad de la Región Arequipa, con el objeto que se ordene a los demandados: Ministerio de Salud, Gobierno Regional De Arequipa y Gerencia Regional de Salud de Arequipa, q u e cumplan con implementar en Arequipa el protocolo contenido en el Documento Técnico: “Prevención y Atención de personas afectadas por COVID-19 en el Perú”, aprobado mediante Resolución Ministerial N° 139-2020-MINSA de fecha 29 de marzo del 2020, esto de forma inmediata y a cabalidad, bajo apercibimiento de disponer la destitución de las autoridades que omitan el cumplimiento de su deber funcional, de conformidad con lo previsto en el artículo 22° del Código Procesal Constitucional.

 FJ 3.- El accionante en el petitorio de su demanda, solicita la protección de la salud de la comunidad de la Región Arequipa; en tal sentido, al invocar la protección de la salud de la región Arequipa, el presente proceso es de naturaleza colectiva, ejerciendo el accionante la representación de los intereses difusos, conforme al artículo 40 del Código Procesal Constitucional. En ese orden, el derecho fundamental vulnerado también es el derecho a la salud pública de los habitantes de la región Arequipa. En ese sentido, la Constitución de 1993 reconoce el derecho a la salud en dos disposiciones, en primer lugar, en su artículo 7 establece textualmente: “Derecho a la salud. protección al discapacitado: Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad, así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad”.

FJ 4.- El contenido del derecho a la salud, en la sentencia emitida en el proceso del Aseguramiento Universal en Salud (publicada el 11 de abril de 2012) el Tribunal Constitucional establece de un modo exhaustivo y claro cuáles son las exigencias normativas que se desprenden del derecho a la salud. Así, el Tribunal recurre a una interpretación amplia del principio de equidad en la salud, recogido en el artículo 9 de la Constitución. El Tribunal comienza sustentando la premisa según la cual “… todas las personas tienen derecho a disfrutar de las condiciones y acceder a los servicios de salud, de forma equitativa y con la calidad adecuada”.

FJ 5.- El Supremo intérprete de la Constitución define el principio de equidad en salud como el más importante que orienta la política pública en salud y que exige “la ausencia de diferencias sistemáticas y potencialmente remediables en uno o más aspectos de la salud”.

 FJ 6.- El principio de equidad en salud supone también la posibilidad de acceder a los servicios de salud de modo integral, esto es, con prestaciones que supongan la promoción, prevención, recuperación y rehabilitación de la salud, en condiciones adecuadas de calidad, oportunidad, aceptabilidad y accesibilidad física y económica, en tanto elementos esenciales de la atención sanitaria. Para la satisfacción de este principio es preciso contar con la posibilidad de “tener un seguro de salud” que cubra determinadas contingencias sanitarias. Es preciso, además, que la persona pueda acceder físicamente al servicio (lo que supone la presencia cercana y suficiente de centros de salud), y que sea tratada con atenciones que efectivamente prevengan o recuperen su salud (lo que supone la provisión de servicios de calidad).

FJ 7.- El principio de equidad en salud supone también el respeto al principio de no discriminación en la provisión de los servicios médicos. Esta exigencia, contenida en el principio de igualdad formal o igualdad de trato, supone que en la distribución de los servicios de salud no debe restringirse desproporcionadamente el acceso a servicios de salud a un grupo de personas determinadas, sobre la base de motivos prohibidos, o solo porque de ese modo se pueda lograr mejores resultados globales en salud.

FJ 8.- Es preciso establecer que, conforme al petitorio del demandante, Pool Kevin Alarcón Barrionuevo, este solicita que se reponga el estado de cosas al momento anterior a la vulneración al derecho constitucional a la protección de su salud, de su medio familiar y de la comunidad de la Región Arequipa; asimismo solicita se ordene a los demandados: Ministerio de Salud, Gobierno Regional De Arequipa y Gerencia Regional De Salud De Arequipa, cumplan con implementar en Arequipa el protocolo contenido en el Documento Técnico: “Prevención y Atención de personas afectadas por COVID-19 en el Perú”, aprobado mediante Resolución Ministerial N° 139-2020-MINSA de fecha 29 de marzo del 2020, esto de forma inmediata y a cabalidad, bajo apercibimiento de disponer la destitución de las autoridades que omitan el cumplimiento de su deber funcional, de conformidad con lo previsto en el artículo 22° 16 del Código Procesal Constitucional; posteriormente, mediante resolución número 22 de fecha diecinueve de abril del dos mil veinte, el petitorio se modifica respecto de la Resolución Ministerial N° 193-2020/MINSA, de fecha trece de abril del dos mil veinte, o sus actualizaciones futuras; por lo que siendo estos los extremos del objeto de la pretensión constitucional deducida, es evidente que en el presente caso resulta imposible reponer las cosas al estado anterior a la vulneración o amenaza de vulneración del derecho a la salud del accionante, de su entorno familiar, así como del derecho a la salud pública de los habitantes de la región Arequipa, donde actualmente ya se ha superado más de cien mil infectados y más de mil seiscientos fallecidos; situación que constituye una evidente afectación no solo al derecho de la salud de los contagiados, sino una grave afectación del derecho a la vida de los fallecidos; sin embargo, tan lamentable situación irreparable para dichos cientos de justiciables, de modo alguno impide al Juez constitucional a emitir pronunciamiento de fondo, ello conforme a lo previsto expresamente en el segundo párrafo del artículo 1° del Código Procesal Constitucional; por lo que en esa perspectiva es que se emite la presente sentencia.

FJ 9.- Habiéndose remitido sendos informes sucesivos por parte de los codemandados, analizados los mismos, en la presente sentencia se expresan las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan la decisión, conforme a lo previsto en el artículo 197 del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente al presente proceso constitucional; en tal sentido, del mérito de los actuados se desprende que, conforme al documento técnico denominado “Prevención, diagnóstico y tratamiento de personas afectadas por COVID 19 en el Perú”, aprobado por la Resolución Ministerial N° 193-2020-MINSA de fecha 13 de abril del 2020.

FJ 10.- El citado documento técnico, desarrolla la ATENCIÓN DE LOS CASOS DE COVID-19 EN LOS SERVICIOS DE SALUD; detallando en el sub numeral 7.7.1 de sus DISPOSICIONES GENERALES, los siguientes: Establecimientos de salud: Todos los establecimientos de salud deberán implementar áreas administrativas y asistenciales diferenciadas para la atención de casos de COVID-19, con el objetivo de reducir la exposición a los trabajadores de salud. Asimismo, deberán implementar estrategias para evitar la rotación del personal entre áreas diferenciadas para la atención de casos COVI D-19 y áreas donde no se atienden pacientes COVI D-19.

FJ 11.- El citado documento técnico, se observan las MEDIDAS PARA EL CONTROL DE INFECCIONES EN LOS ESTABLECIMIENTOS DE SALUD, siendo las siguientes, a. Medidas de control administrativo, b. Medidas de control ambiental, c. Medidas de protección respiratoria y estándar, d. Medidas de bioseguridad en el laboratorio.

FJ 12.- Teniendo en cuenta la descripción de las diferentes actividades precisadas en los considerandos noveno, décimo y decimoprimero, que constituyen obligaciones de estricto cumplimiento, teniendo en cuenta la naturaleza del Covid 19, virus altamente contagioso y con consecuencias fatales para las personas, en especial para las que se encuentran en situación de vulnerabilidad, se desprende que no se ha cumplido con implementar en los aspectos mínimos los diferentes protocolos detallados anteriormente, dado que los diversos informes remitidos por los codemandados resultan genéricos y no refieren en forma clara y objetiva el cumplimiento de cada uno de los protocolos precisados; máxime que, en fojas cuatrocientos ochentitres a cuatrocientos ochentisiete, del tomo I, desde el inicio del proceso, la representante del Ministerio Público Esther De Amat Loza, Fiscal Provincial de la Segunda Fiscalía Provincial de Prevención del Delito, con fecha 10 de marzo del 2020, se constituyó en el Hospital Goyeneche, entrevistándose con el Director de dicho nosocomio, Dr. Christian Félix Nova Palomino, dando las facilidades del caso, se ha verificado que no existe flujograma ni señalización que permita conocer cuál es el recorrido que debe seguir el paciente que se constituya en el hospital con sospecha de ser portador del corona virus; en su interior también se verifica que existe una carpa pero sin ningún aviso que indique a qué está destinada. Además, también se ha verificado que no había ninguna persona al interior y menos aún que tuviera mobiliario alguno. En la zona del triaje, se ubica junto al consultorio de diagnóstico, constituyendo un solo ambiente, con un solo servicio higiénico de uso múltiple para el personal del hospital y los pacientes; no existe lavatorio adicional, es el único ambiente de triaje.

  FJ 13.- La representante del Ministerio Público se dirige a la zona para los pacientes críticos con el corona virus, siendo este un ambiente antiguo donde falta la implementación de equipos y de enfermería, no se aprecian respiradores ni ventiladores mecánicos, ni monitores, ni pulsómetros, ni bombas de infusión, menos se observan vitrinas con materiales para enfermería; tampoco se observa la zona de depósitos para el desecho de los materiales contaminados; tampoco cuenta con lavatorio de manos, ni ambientes destinados para el cambio de la indumentaria o equipo de seguridad; asimismo, se desconoce quiénes y cuántos son los profesionales que habrían sido contratados para afrontar la coyuntura actual, desconociendo sus horarios; finalmente el Director del Hospital Christian Nova Palomino manifiesta que se ha elaborado el plan de contingencia, que adjunta en ese acto, alcanzando la relación de personas que ese día han recibido mascarillas y mandiles; también se ha precisado que, respecto al ambiente donde se pretendía destinar para los pacientes críticos, al no estar implementada, éstos serán trasladados en su momento al hospital de la UNSA; en relación al personal contratado para afrontar la pandemia, se hará llegar la relación por escrito.

FJ 14.- Analizado el Informe de Orientación de Oficio N° 3040-2020- CG/GRAR-S00 del periodo de evaluación del 21 de abril al 22 de abril de 2020, digitalizado y que obra en fojas dos mil veinticinco a dos mil sesenta y cuatro del tomo III, se desprende que de la revisión efectuada a la capacidad de respuesta del Hospital Regional Honorio Delgado Espinoza, referida a procedimientos infraestructura, equipamiento y materiales, se han detectado situaciones adversas que ameritan la adopción de acciones para asegurar la continuidad del proceso, el resultado y el logro de los objetivos en relación con ambientes inadecuados, equipos inoperativos e incumplimiento de normas técnicas, en el marco de la emergencia sanitaria nacional por el Covid.

FJ 15.- Pese a la contundencia del citado informe de la Gerencia Regional de Control, la Procuradora Pública Regional del Gobierno Regional de Arequipa se pronuncia al respecto, manifestando en fojas dos mil ochenticinco a dos mil noventa del tomo IV, que, el objetivo de este control es advertir que en las acciones que viene desarrollando la entidad evaluada, hay observaciones que deben prevenirse o corregirse a fin de asegurar un resultado o logro exitoso, y no de acusar incumplimientos normativos y omisión de acciones; agrega que el informe no advierte que exista un incumplimiento del Documento Técnico contenido en la Resolución 193-2020-MINSA o que no se estén realizando acciones para implementar el mismo, sino que realiza observaciones con la finalidad de tomar acciones preventivas y correctivas, para el logro de objetivos; sin embargo, pese al tiempo transcurrido no se ha cumplido con superar las observaciones formuladas por el órgano de control regional.

FJ 16.- El órgano de control regional ha detectado las siguientes situaciones adversas en el Hospital Honorio Delgado: 1. La entidad no ha regularizado, registrado ni publicado en el SEACE la documentación de las contrataciones directas para la obra, exigida en la normativa aplicable, lo que afecta los principios de transparencia y publicidad que rigen las contrataciones del Estado, así como la rendición de cuentas. 2. La ejecución de la obra no considera lo dispuesto en la normativa sanitaria aplicable respecto a la ubicación del área de triaje, área de almacenamiento final de residuos biocontaminados y provisión de agua de manera continua, lo que genera que no se brinde la atención de salud en condiciones de seguridad y calidad. 3. Seguimiento y control de la obra sin tomar en cuenta las disposiciones internas de la entidad, que afecta la adecuada recepción y consecuentemente la aprobación de la liquidación técnica y financiera de la misma. 4. Carencia de protocolos para el monitoreo, evaluación de gravedad y flujos de ingreso y salida de los pacientes, así como del protocolo para familiares o acompañantes y de los equipos médicos vinculados al cumplimiento de los mismos, afectando el desarrollo de las actividades médicas y sanitarias en el funcionamiento del centro de aislamiento.

FJ 17.- De la contestación de la demanda del Gobierno Regional de Arequipa, representado por su Procuradora Pública Regional Dra. Rosa Leonor Vallejos Beltrán, presentado en el tomo II, de fojas ochocientos dieciocho a ochocientos cincuenta y uno, se desprende una negativa genérica a la demanda interpuesta, por cuanto en los fundamentos de hecho de la defensa planteada, así como de los medios probatorios adjuntados, aduce una serie de acciones realizadas por el Gobierno Regional ante la crisis sanitaria ocasionada por el Covid 19.

Asimismo, la Ley N° 27867, Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, en su artículo 9, literal g), establece que los gobiernos regionales son competentes para promover y regular actividades en materia de salud; siendo que en el artículo 10, numeral 2, 22 literal b) de la citada Ley, de acuerdo al artículo 36 de la Ley Orgánica de Bases de la Descentralización Nº 27783, establece como una de las competencias compartidas la materia de salud pública.

FJ 18.- Si bien la Procuradora Pública Regional mediante escrito de fojas dos mil ochocientos treinta y tres y siguiente, ofrece medios probatorios extemporáneos consistentes en 13 (trece) carpetas documentales virtuales, sobre diversos informes, que supuestamente acreditan la implementación actualizada del Protocolo contenido en el documento técnico “Prevención, diagnóstico y tratamiento de personas afectadas por Covid 19” aprobado mediante Resolución Ministerial N° 193-2020-MINSA, dichos medios probatorios han sido declarados improcedentes mediante la resolución número 67 de fecha siete de junio del presente año 2020.

FJ 19.- Tampoco se acredita el manejo y monitoreo del sistema integrado para Covid 19 establecido en el documento técnico aprobado por Resolución N° 193-2020-MINSA, menos se demuestra las acciones respecto al tamizaje para Covid 19 a los que se refiere el numeral 7.4 del tantas veces citado protocolo contenido en el documento técnico aprobado por Resolución N° 193-2020-MINSA; tampoco se acredita las acciones de implementación de los Hospitales Honorio Delgado y Goyeneche, así como en los diferentes establecimientos de salud de la región Arequipa, tales como el IRENSUR, el Hospital de Majes y el Hospital de Aplao; incumplimiento notorio porque al margen de haberse declarado improcedentes los medios probatorios consistentes en 13 (trece) carpetas documentales virtuales, que datan del mes de junio del 2020, se tiene presente que al veintinueve de mayo del dos mil veinte, en que se emite la resolución número 53, se declara el incumplimiento del mandato cautelar, situación jurídica confirmada por la Sala Mixta de Emergencia mediante Auto de Vista número 03- 2020 de fecha nueve de julio del presente año, tal como ha quedado establecido anteriormente; por lo tanto aun cuando se hubieran admitido todos los medios probatorios extemporáneos de la demandada, solo se hubiera corroborado dicho incumplimiento, ello pese al dilatado tiempo transcurrido, demostrando la incapacidad y negligencia del Gobierno Regional de Arequipa, representado por Elmer Cáceres Llica, así como de la Gerencia Regional de Salud.

FJ 20.- Conforme al artículo 191 de la Constitución, los gobiernos regionales tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia. Coordinan con las municipalidades sin interferir sus funciones y atribuciones; agrega además que, el Gobernador Regional es un órgano ejecutivo. Asimismo, la Ley N° 27867, Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, en su artículo 9, literal g), establece que los gobiernos regionales son competentes para promover y regular actividades en materia de salud; siendo que en el artículo 10, numeral 2, 22 literal b) de la citada Ley, de acuerdo al artículo 36 de la Ley Orgánica de Bases de la Descentralización Nº 27783, establece como una de las competencias compartidas la materia de salud pública. Asimismo, conforme a lo previsto en el Capítulo VIII de las responsabilidades, numeral 8.2, a nivel regional, del Protocolo contenido en el Documento Técnico “Prevención, Diagnóstico y Tratamiento de personas afectadas por COVID-19” aprobado mediante Resolución Ministerial N° 193-2020-MINSA (actualización del Protocolo contenido en la Resolución Ministerial N° 139-2020-MINSA), se determina que la DIRESA, GER ESA, DIRIS, DISA, Redes de Salud, son los responsables de implementar, capacitar, conducir, supervisar y monitorear las disposiciones del protocolo en cuestión, en el ámbito de su competencia; ello en concordancia además con el artículo 7, literales a) y d), del Reglamento de Organización y Funciones de la Gerencia Regional de Salud Arequipa, que establece como funciones generales, la de ejercer la autoridad de salud y lograr la efectividad del sistema de salud y el cumplimiento de la política, visión, misión, objetivos, metas y estrategias nacionales, así como las normas de salud en su jurisdicción.

FJ 21.- Para efectos de establecer la responsabilidad del Ministerio de Salud, es importante analizar la Ley 26842, Ley General de Salud, cuyo artículo 76, establece expresamente que la Autoridad de Salud de nivel nacional es responsable de dirigir y normar las acciones destinadas a evitar la propagación y lograr el control y erradicación de las enfermedades transmisibles en todo el territorio nacional, ejerciendo la vigilancia epidemiológica e inteligencia sanitaria y dictando las disposiciones correspondientes. Así mismo tiene la potestad de promover y coordinar con personas e instituciones públicas o privadas la realización de actividades en el campo epidemiológico y sanitario.

  FJ 22.- El Decreto Supremo 23 N° 044-2020-PCM, por el cual se declaró el estado de emergencia a nivel nacional, en su artículo 5 ha determinado que, todas las entidades públicas, privadas y mixtas sanitarias del territorio nacional, así como los demás funcionarios y trabajadores al servicio de las mismas, quedan bajo la dirección del Ministerio de Salud. Asimismo, el Ministerio de Salud tiene atribuciones para dictar medidas a fin de asegurar que el personal y los centros y establecimientos de las Sanidades de las Fuerzas Armadas y de toda la Policía Nacional del Perú contribuyan a reforzar el Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional; a ello se agrega la emisión de la Resolución Ministerial N° 155-2020-MINSA , por el cual se crea el Comando de Operaciones, órgano que depende del Ministerio de Salud, con las funciones específicas de implementar, ejecutar, controlar y evaluar el proceso de atención a nivel nacional de los casos de Covid 19; de todo lo cual se concluye que si bien existe responsabilidad directa del Gobernador de la Región Arequipa Elmer Cáceres Llica, así como del Gerente Regional de Salud, por no haber cumplido con ejecutar oportunamente la implementación inmediata del protocolo en cuestión, también es cierto que existe co-responsabilidad del Ministerio de Salud, pues legalmente tiene la competencia compartida en materia de salud pública, para la implementación, ejecución, control y evaluación del proceso de atención a nivel nacional de los casos de Covid 19, responsabilidad que se extiende al mismo Poder Ejecutivo, como parte integrante del Estado, dado que los ministerios dependen de dicho poder del Estado, habiendo quedado en evidencia el abandono en el que se encuentra el sector salud, con hospitales sin infraestructura adecuada, sin personal suficiente; sin medicamentos para los pacientes, sin camas uci; siendo que los pacientes han pernoctado a la intemperie, sin recibir un trato digno como seres humanos; en general el sector salud históricamente ha sido abandonado sistemáticamente por los diferentes gobiernos, sin contar con un presupuesto suficiente para afrontar con responsabilidad situaciones como las que viene sucediendo actualmente, lo que genera responsabilidad en el mismo Estado. En ese sentido, existiendo competencias compartidas en materia de salud pública, ello genera que, tanto el Gobierno Regional como el Ministerio de Salud, tienen una responsabilidad de naturaleza solidaria frente a las víctimas y sus familiares, por las consecuencias que hayan sufrido por la negligencia y falta de atención derivada de esta pandemia, derecho que no corresponde establecerse en la vía del amparo, sino en la vía ordinaria correspondiente.

FJ 23.- Desde el inicio del presente proceso de amparo, se ha cambiado al Ministro titular Victor Marcial Zamora Mesia, siendo actualmente designada como Ministra de Salud la Dra. Pilar Elena Mazzetti Soler, quien asumió funciones desde el 15 de julio del 2020; asimismo también se ha designado a nuevos Gerentes Regionales de Salud, siendo actualmente el Gerente Regional de Salud el Dr. Christian Nova Palomino, designado a partir del 20 de julio del presente año. Igualmente, el anterior Jefe del Comando Covid fue el Jefe de la Tercera División del Ejército, General de Brigada Edward Gratelly Silva, siendo designado para dicha jefatura el médico Dr. Gustavo Rondón Fudinaga, asumiendo funciones desde el 24 de julio del 2020; posteriormente ante su renuncia realizada el 29 de setiembre del presente año, fue designado el médico Epidemiólogo Dr. Percy Juan Miranda Paz; por lo que es necesario incorporar a dichos sujetos procesales en el presente proceso de amparo, como sucesores procesales de los anteriores, debiendo ser debidamente notificados con la presente sentencia y actuados posteriores, en los domicilios legales pertinentes.

FJ 24.- Respecto a la conducta procesal del demandante Pool Kevin Alarcón Barrionuevo, se tiene que, este ha venido presentando diversos escritos de manera virtual, causando dilaciones innecesarias en el desarrollo del presente proceso, llegando a existir más de cincuenta archivos digitales en el expediente principal y otra cantidad similar en la medida cautelar, dificultando la revisión de los expedientes virtuales; a ello se agrega que, el accionante ha venido difundiendo una serie de comentarios impertinentes que atentan contra la imagen del Poder Judicial y del personal que ha venido laborando en el Juzgado Civil de emergencia, a cargo del presente proceso, ello mediante su cuenta https://www.facebook.com/o0pool0o, por lo que mediante resolución número 48 de fecha quince de mayo del dos mil veinte, se le impuso multa de media unidad de referencia procesal.

FJ 25.- Pese a ello, el accionante continúa presentando escritos impertinentes que no corresponden al proceso principal, como por ejemplo el escrito de fojas dos mil novecientos sesenta y nueve y siguientes, sobre atención prioritaria de una supuesta inejecución de la medida cautelar temporal sobre el fondo, respecto de ordenar el cumplimiento del protocolo de salud pública; sin tener presente que tal escrito debió presentarlo en el cuaderno cautelar y no en el principal, advirtiendo de su contenido que el accionante imputa responsabilidad directa al órgano jurisdiccional a cargo del proceso, de la crisis del sistema de salud en nuestra región, afirmación que evidencia una conducta temeraria e irrespetuosa en forma reiterada del accionante, por lo que debe hacerse efectivo el apercibimiento prevenido en la resolución número 78.

FJ 26.- Teniendo en cuenta que el Covid 19 ha originado una pandemia a nivel mundial, con miles de personas fallecidas, con secuelas aún desconocidas, de consecuencias catastróficas, afectando a un número indeterminado de personas (afectación de los derechos difusos), y que incluso en los países más desarrollados los sistemas de salud pública han colapsado, pese haberse implementado los protocolos elaborados para esta situación (no teniéndose conocimiento de algún precedente judicial a nivel internacional, por el cual mediante un proceso de amparo se hubiera logrado neutralizar y/o reponer las cosas al estado anterior de la vulneración de los derechos difusos), en el presente caso también debe tenerse presente la situación irreversible de la afectación de los derechos a la vida y a la salud pública; situación que el mismo accionante reconoce en fojas dos mil cuatrocientos cincuenta y seis, al expresar que: “… en un proceso constitucional, existen 3 posibilidades al momento de emitirse la sentencia: i. Que el derecho vulnerado, sea posible de ser tutelado disponiendo el cumplimiento del acto reparador solicitado; 25 ii. Que la vulneración al derecho fundamental haya cesado con posterioridad a la interposición de la demanda, por voluntad de los demandados; iii. Que la vulneración al derecho fundamental ya no sea posible de ser tutelada, en cuyo caso se habrá tornado irreparable”. “Para el caso concreto, nos encontramos en el tercer supuesto; es decir, el derecho constitucional a la protección de la salud personal, de la familia y de la comunidad, ya no es posible de ser tutelado, por cuanto la implementación cabal del protocolo establecido como efecto reparador, no logrará reponer eficazmente la vigencia de este derecho constitucional, por cuanto se ha vuelto irreparable.

FJ 27.- Se encuentra plenamente acreditado que el demandado Gobierno Regional de Arequipa, representado por Elmer Cáceres Llica, responsable principal de la implementación del protocolo de salud, no ha cumplido con su obligación, conforme a lo expuesto en el décimo sétimo y vigésimo considerandos y ponderando la magnitud del agravio producido a las víctimas de la región Arequipa, se dispone que no procede la suspensión del mismo, como solicita el demandante, pues el artículo 22 del citado Código Procesal Constitucional se refiere expresamente a la destitución y no a la suspensión; en tal sentido, resulta razonable y proporcional, que, conforme a la petición de la litisconsorte facultativo Instituto de Estudios Constitucionales e Investigación en Derechos Humanos Solidaria Perú, ante el incumplimiento de implementar el protocolo de salud, el Gobernador Regional Elmer Cáceres Llica debe ser destituido, por haber incurrido en grave responsabilidad al incumplir sus funciones y evidenciar incapacidad para desempeñar eficientemente el cargo de Gobernador Regional, al no asumir ni cumplir con la implementación oportuna del Protocolo denominado “Prevención, Diagnóstico y Tratamiento de personas afectadas por COVID 19”, a cuyo efecto, debe remitirse copias certificadas de la presente sentencia, al Jurado Nacional de Elecciones, a efectos de que proceda conforme a sus atribuciones, formalizando la destitución dispuesta, debiendo asumir funciones el Vice Gobernador, una vez una vez consentida o ejecutoriada la presente sentencia.

FJ 28.- Que, respecto de las costas y costos del proceso, teniendo en cuenta la naturaleza del presente proceso, de acuerdo al artículo 56 del Código Procesal Constitucional, al ser declarada fundada la demanda, se impone el pago de costos al demandado Gobernador Regional Elmer Cáceres Llica, exonerando del pago de los costos a los otros codemandados, al haberse determinado la principal responsabilidad del codemandado Gobernador Regional de Arequipa.

PARTE RESOLUTIVA:

Por estos fundamentos, impartiendo justicia a nombre del Pueblo de quien emana esta potestad, conforme a lo establecido por el artículo 138° del documento constitucional vigente,

FALLO:

Declarando FUNDADA la demanda de amparo interpuesta por el accionante POOL KEVIN ALARCÓN BARRIONUEVO, en contra del GOBIERNO REGIONAL DE AREQUIPA, representado por su Gobernador Regional ELMER CÁCERES LLICA; MINISTERIO DE SALUD, representado actualmente por la Ministra PILAR ELENA MAZZETTI SOLER, a quien se le integra al proceso, como sucesora procesal del anterior Ministro de Salud; COMANDO DE OPERACIONES COVID-19, representado actualmente por el Médico Epidemiólogo PERCY JUAN MIRANDA PAZ, a quien se integra al proceso, como sucesor procesal del anterior responsable del Comando COVID 19.

En consecuencia, RESUELVO:

1) EXHORTAR A LOS CODEMANDADOS: GOBIERNO REGIONAL DE AREQUIPA, representado por su Gobernador Regional ELMER CÁCERES LLICA; MINISTERIO DE SALUD, representado actualmente por la Ministra PILAR ELENA MAZZETTI SOLER; COMANDO DE OPERACIONES COVID-19, representado actualmente por el Médico Epidemiólogo PERCY JUAN MIRANDA PAZ, para que cumplan estrictamente sus funciones, previniendo que vuelvan a suceder hechos como los acontecidos, debiendo periódicamente verificar que los Hospitales de la región Arequipa se encuentren en condiciones operativas con la infraestructura adecuada, con implementos para el personal que labora en dichas instituciones, así como deben verificar que se cuente con los medicamentos necesarios para asumir las atenciones prioritarias en casos de emergencia sanitaria; así como la atención a los pacientes se realice en condiciones dignas, evitando que estos pernocten en la vía pública, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad civil, penal y administrativa, en caso de omisión.

2) DISPONGO LA DESTITUCIÓN del Gobernador Regional ELMER CÁCERES LLICA, conforme a lo previsto en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional, por los fundamentos expuestos en la presente sentencia, en especial de los considerandos décimo séptimo y vigésimo; debiendo asumir funciones en su lugar, el Vice Gobernador, una vez consentida o ejecutoriada la presente sentencia. Asimismo, debe remitirse copias certificadas de la presente sentencia, al Jurado Nacional de Elecciones, a efectos de que proceda conforme a sus atribuciones, para la ejecución y formalización de la destitución dispuesta, una vez consentida o ejecutoriada la presente;

3) IMPONER MULTA DE DOS UNIDADES DE REFERENCIA PROCESAL AL DEMANDANTE POOL KEVIN ALARCÓN BARRIONUEVO, por su reiterada inconducta procesal, al no adecuarse a los deberes de lealtad, probidad, veracidad y buena fe, conforme a lo expuesto en el vigésimo cuarto y vigésimo quinto considerandos, sin perjuicio de exhortarlo a que se abstenga de continuar realizando afirmaciones que afectan la imagen del Poder Judicial y específicamente del personal jurisdiccional a cargo del trámite del presente proceso, bajo apercibimiento de duplicarse la multa, sin perjuicio de remitirse copias al Ministerio Público, por reiterada desobediencia a la autoridad. CON COSTOS para el demandado Gobernador Regional de Arequipa, Elmer Cáceres Llica. Y por esta mi sentencia, así la pronuncio, mando y firmo en la Sala de mi Despacho. TÓMESE RAZÓN Y HÁGASE SABER.

Dr. Luis Madariaga Condori – Juez Civil del Módulo Básico de Justicia de Mariano Melgar

  

Hugo Amanque Chaiña


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