El gobierno publicó el viernes 28 de agosto el DS 146-2020 que prorroga el estado de emergencia nacional a consecuencia del COVID 19 modificados por los DS 129-2020, 135-2020 y 139-2020 PCM. Asimismo, publicó el DS. 027-2020-SALUD que prorroga el estado de emergencia sanitaria declarada por DS 008-2020-SA prorrogado por DS 020-2020-SA ante la pandemia sanitaria por el COVID 19. Algunos abobados y ciudadanos estiman que las sucesivas prórrogas del estado de emergencia colisióna con el artículo 37 de la Constitución que señala como límite 60 días, por lo que el gobierno estaría incurriendo en una violación a otros derechos fundamentales de las personas, los que deben analizarse y evaluarse para eventualmente presentar acciones judiciales. Nuestro Portal Arequipa Misti Press, consultó a dos reconocidos abogados de Arequipa con Maestria en Derecho Constitucional, el Dr. Jorge Manrique Zegarra y el Dr. José Villafuerte Charca, a quienes le formulamos cuatro preguntas concretas, cuyas respuestas la compartimos con ustedes por ser de interés público ante la pandemia sanitaria vigente en el país.

1.- ¿Cree usted que el gobierno nacional con las continuas prorrogas de los estados de emergencia está excediéndose de las facultades de excepción que reconoce la Constitución en el artículo 137 al declarar los estados de emergencia y emergencia sanitaria?

Dr. Jorge Manrique Zegarra:

Para determinar si el Gobierno Nacional está excediéndose en el uso de la facultad que le confiere el artículo 137 de la Constitución al mantener el estado de emergencia en parte del territorio nacional mediante sucesivas prórrogas, es necesario realizar previamente un análisis constitucional del artículo 137 de la Constitución que es la norma que faculta al Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, recurrir al denominado régimen de excepciones.

DEL RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL. –

1. Nuestra constitución prevé dos estados de excepción: a. El estado de emergencia en caso de perturbación de la paz o el orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la nación; y, b. El estado de sitio en caso de invasión, guerra exterior, guerra civil o peligro eminente de que se produzca. El caso que nos ocupa es el estado de emergencia que pasaremos a analizar a continuación. Es evidente que las graves circunstancias que afectan a la Nación es la existencia de una pandemia a nivel mundial que azota a la humanidad con un alto índice de mortalidad. El estado de emergencia conlleva la posibilidad de “restringir” o “suspender” el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad (y con ello la posibilidad de detención de los ciudadanos sin mandamiento judicial previo), la seguridad personal, la inviolabilidad de domicilio, la libertad de reunión y de tránsito en el territorio nacional. Finalmente, la norma constitucional prescribe que el estado de emergencia no puede ser decretado por un lapso mayor a 60 días, pero, sin embargo, se admite que mediante nuevos Decretos Supremos se pueda prorrogar en forma racional siempre y cuando sea necesario. No existe disposición alguna que limite el número de prórrogas que el Poder Ejecutivo considere necesarias.

1. DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD EN LAS DECISIONES DEL PODER PÚBLICO. –

Para algunas personas las prórrogas sucesivas del estado de emergencia que se vienen disponiendo podrían constituir un exceso, un abuso o una arbitrariedad con grave afectación de los derechos fundamentales. Para otras, dichas medidas son necesarias e imprescindibles. Para llegar a una conclusión respecto a esta diversidad de opiniones y con el objeto de racionalizar el análisis de los actos de autoridad debe procederse a la ponderación entre los principios y derechos fundamentales en conflicto a fin de determinar la constitucionalidad o no de la actuación de los poderes públicos. Dicho método se le denomina test o examen de proporcionalidad o razonabilidad que consta de los siguientes pasos que también se conocen como sub principios:

19. Adecuación o Idoneidad. – Consiste en establecer si las afectaciones de los derechos constitucionales son adecuadas para cumplir una finalidad también constitucional. Se trata de un análisis de medio empleado con relación al fin buscado (medio – fin). El estado de emergencia tiene como justificación la preservación de la salud y la vida de la población frente al contagio masivo ocasionado por la pandemia del virus COVID–19. La limitación de los derechos constitucionales no solamente está prevista por la Constitución, sino también por los Tratados Internacionales en Derechos Humanos. Así el artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que los regímenes de excepción procederán “en caso de guerra, de peligro público, o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte…”. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe en su artículo 4 que ello será posible “sólo en situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación…” o sea de la población. La situación por la que atravesamos constituye de hecho una seria y veraz amenaza a la vida de la población; por cuya razón, conceptúo que las medidas tomadas por el Gobierno superan el subprincipio de adecuación o idoneidad.

19. Examen de Necesidad. – Se trata de analizar si para lograr la finalidad propuesta, esto es, preservar la salud y la vida de la población frente a la pandemia, existen o no, otros medios igualmente efectivos, pero menos restrictivos o limitantes de los derechos fundamentales que se encuentran afectados (libertad, inviolabilidad de domicilio, cuarentena, etc.) El Decreto Supremo N°146-2020 publicado el día de ayer 28 de agosto, que prorroga el estado de emergencia nacional y establece la cuarentena focalizada en parte del territorio nacional, se fundamenta en “que el centro nacional de epidemiología prevención y control de enfermedades – CDC del Ministerio de Salud, ha recomendado establecer cuarentena focalizada…” en algunas regiones y provincias del territorio nacional, y que “…es necesario que se siga garantizando la protección de la salud y vida de las personas a través de la adopción de cuarentenas focalizadas… buscando frenar y combatir los actuales altos índices de contagio y propagación del COVID–19… el objeto es priorizar la protección de los derechos a la vida y salud de las personas…” A ello debe agregarse que es de público conocimiento que lamentablemente nuestro País ocupa el primer lugar de número de fallecidos por millón de habitantes; lo que significa que siendo las medidas sanitarias, así como la limitación de los derechos fundamentales tomadas en el Perú, similares a las de otros países del mundo, sin embargo, no han dado los mismos resultados. Algunos factores singulares de nuestra realidad son distintos al resto de países como, por ejemplo, la existencia de una economía informal, paralela, encubierta y al margen de la legalidad, que produce bienes sin pagar impuestos. Los mismos que son comercializados a través del comercio ambulatorio al que aprovisionan con productos más baratos y evidente de mucha menor calidad que los que se venden en las tiendas que si cumplen con el pago de impuestos y respeto de los derechos laborales de sus empleados. Este comercio ambulatorio ocasiona la invasión de los espacios públicos, la aglomeración de la gente y todo ello en condiciones de insalubridad e informalidad que propician el contagio masivo del COVID–19. Además, la venta ambulatoria se provee también de productos ingresados de contrabando al país con lo pernicioso que implica esta actividad para todos. De otro lado, es doloroso constatar la falta de solidaridad en general de sectores de la población como es el caso de las clínicas cuyos propietarios y administradores han demostrado una falta de humanidad y de decencia cuando han aprovechado de la carestía del sistema de salud del Estado, del dolor, de la angustia y desesperación de las familias de los enfermos contagiados con el COVID–19, para enriquecerse inescrupulosamente elevando en forma desmesurada y desaprensiva el precio de sus servicios y de los medicamentos.

Respecto a ello, en estas circunstancias tan graves y excepcionales, el Estado bien podía y puede, en forma transitoria, regular los precios de los medicamentos y de los servicios médicos, garantizando una ganancia o utilidad razonable. No es un secreto para nadie que en el Perú las medicinas son vendidas y comercializadas a precios mucho más elevados por las mismas cadenas de laboratorios y farmacias que operan en otros países. En un estado de emergencia en el que es preciso resguardar la salud de la población y proteger la vida humana, el Estado está obligado a tomar medidas excepcionales y transitorias, como por ejemplo, la imposición de multas, y en caso de no ser eficaces éstas, disponer primero la intervención y posteriormente asumir la administración de las farmacias, clínicas y en general establecimientos que persistan en su conducta anti ética, contraria e inhumana (superada la pandemia, se procederá a la normalización de la actividad económica, así como, la atención a los reclamos que pudiesen producirse).

Otro factor importante y peculiar es la conducta indisciplinada e irresponsable de un gran sector de nuestra población, pues, cotidianamente nos informamos de la existencia de reuniones masivas de personas en fiestas clandestinas, bares y cantinas, eventos deportivos informales y hasta funcionamiento de lenocinios, factores que sumados a las serias limitaciones y falencias en el sistema de salud del Estado hace que la emergencia no haya sido superada y que el peligro para la vida y salud de la población se mantenga latente. Especialmente, para la población con menos recursos económicos, o sea, para los más pobres que siempre terminan siendo los más afectados. En esta realidad, nadie ha propuesto algún tipo de medidas alternativas que pudiesen preservar la vida y salud de la población sin afectar los derechos fundamentales de las personas o con una menor afectación de los mismos. No hay ningún estudio serio que demuestre la bondad de otro tipo de medidas que aseguren de manera más eficiente el combate contra el COVID–19 con una menor incidencia en los derechos fundamentales. Según se puntualiza en el último Decreto Supremo Nº0146- 2020 de prórroga de las medidas de cuarentena focalizada obedecen a estudios y decisiones de comisiones altamente especializadas y no al capricho de un gobernante. A ello se agrega que no existe ningún pronunciamiento de las entidades relacionados con la salud como serían los Colegios Médicos u otras entidades científicas, Universidades u organizaciones de la sociedad, que sustenten científicamente alguna medida alternativa a la que se viene tomando por el Estado en cumplimiento de su obligación de garantizar y velar por la salud y la vida de la población.

En consecuencia, considero que las medidas existentes superan el subprincipio de necesidad o de comparación entre medios. c. El principio de proporcionalidad en sentido estricto. – El principio de proporcionalidad implica un análisis de fin a fin. Implica determinar si la afectación de los derechos fundamentales es justificable frente a la protección de otros derechos también fundamentales. En este caso se trata de un conflicto entre los derechos fundamentales a la libertad, a la reunión, al libre tránsito, al domicilio frente a los derechos a la vida y a la salud de la población. En el caso materia de análisis considero que resulta razonable privilegiar el derecho a la vida y el derecho a la salud de la población sobre la intangibilidad de los otros derechos fundamentales. Ello en razón de que el derecho a la vida y respecto a la dignidad del ser humano es la razón de ser del Estado. Conceptúo que la aplicación del test de razonabilidad, nos lleva a concluir que las medidas dictadas por el Gobierno, que son materia de análisis, no constituyen decisiones irrazonables, arbitrarias o excesivas; y por ello, no implican un exceso en el uso de las facultades que el artículo 137 de la Constitución confiere al Poder Ejecutivo.

Dr. José Villafuerte Charca:

La Constitución admite declarar el estado de emergencia cuando se producen las situaciones excepcionales de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afectan la vida de la nación.  Es que en esos casos se pone en peligro la VIDA de la población que integra la nación; por lo que la sociedad organizada, a través de los funcionarios competentes, dictan medidas excepcionales y temporales que ayudan a CONTROLAR la situación grave o anormal o irregular.

En el caso concreto que vivimos, cuando se presentó el riesgo de daño a la salud se dictó el Estado de Emergencia Sanitaria con el objetivo de realizar las acciones inmediatas con carácter de urgentes para controlar la Pandemia; pero cuando se advierte que el factor de la pandemia – COVID 19 –  es un fenómeno atípico que ataca con efectos más graves, se obliga al Estado a dictar las medidas previstas en el numeral 1 del artículo 137 de la Constitución.

La situación obliga a suspender incluso el ejercicio de algunas libertades constitucionalmente reconocidas, como la inviolabilidad de domicilio, la libertad de tránsito, libertad de reunión y a la libertad personal (no ser detenido sin mandato judicial). Se ha dictado el Estado de Emergencia Sanitaria y el Estado de Emergencia, y se han ido prorrogando por períodos determinados, debido a que “las graves circunstancias que afectan la vida de la nación” y “el grave riesgo de la salud” no han cesado, por el contrario, se han incrementado.

La justificación fáctica para las prórrogas de la medida, es la gravedad de la pandemia respaldada en los informes técnicos y la evaluación técnica que hacen los diversos órganos del Estado y la constitucionalidad está en el numeral 1 del artículo 137 de la Constitución. NO TENEMOS LA PANDEMIA BAJO CONTROL.

2.- ¿Si cree usted que hay un abuso de dicha facultad constitucional del gobierno nacional, que recursos judiciales se podría interponer para hacer respetar nuestros derechos constitucionales?

Dr. Jorge Manrique Zegarra:

Con respecto a esta pregunta, considero que cuando hubiese un abuso en la aplicación de la facultad del artículo 137 de la Constitución por parte del Poder Ejecutivo (situación que reitero no es el caso materia de análisis), nuestro ordenamiento jurídico prevé un conjunto de recursos judiciales y vías para poner fin al uso arbitrario del poder. Las medidas a que hago referencia son tanto judiciales como extrajudiciales. Las primeras podrían estar constituidas, en primer lugar, por el proceso constitucional de Acción Popular que tiene por objeto cuestionar la constitucionalidad de los Decretos Supremos que pudiesen haber sido expedidos en forma arbitraria por el Poder Ejecutivo.

La demanda de Acción Popular se interpone ante el Poder Judicial y en ella es factible también solicitar una medida cautelar de suspensión del Acto Administrativo o Decreto Supremo inconstitucional. Otra vía constitucional es el proceso de Hábeas Corpus que tiene por objeto la protección del derecho a la libertad y demás derechos conexos a ella, entre ellos, los afectados por el Decreto Supremo, como son la libertad de locomoción, de inviolabilidad de domicilio, etc. etc. Tampoco no es descartable el uso de la vía penal frente a las conductas arbitrarias e injustificadas de la Autoridad Administrativa cualquiera sea el rango de ésta, que podrían encuadrarse en el delito de abuso de autoridad. Finalmente, dentro del sistema constitucional de control colaboración y control recíproco de los Poderes del Estado, que es consustancial al sistema democrático, el Congreso de la República podría interpelar y eventualmente censurar al Ministro o Ministros que consideren responsables de la medida arbitraria.

Dr. José Villafuerte Charca:

NO existe el abuso en cuanto a dictar las medidas, como está explicado. Lo que sí son recurrentes son los actos de abuso de poder principalmente cometidos por integrantes de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú, cuando en el día a día buscan controlar el cumplimiento de esas normas. Cuando se presentan esos casos la ciudadana o el ciudadano puede recurrir al uso del Hábeas Corpus o el Amparo ante el Juez Constitucional en búsqueda del restablecimiento del derecho constitucional violado.

3.- La pandemia sanitaria es un caso excepcional en el mundo e indefinido hasta que se encuentre la vacuna. ¿Podría aceptarse eso como argumento para justificar las continuas prorrogas al estado de emergencia en el país?

Dr. Jorge Manrique Zegarra:

Considero que no sería razonable que la inexistencia de la vacuna contra el COVID -19 sea el único argumento o el argumento principal, para justificar las sucesivas prórrogas al estado de emergencia en el País. Sin embargo, debo destacar que la inexistencia de la vacuna no es ni ha sido un argumento principal para las prórrogas de las medidas de emergencia que viene tomando el Poder Ejecutivo, sino la dura realidad por la que atravesamos: los altos índices de contagio y de mortalidad que se vienen produciendo a raíz de la pandemia que venimos soportando y también del comportamiento de la población.

Dr. José Villafuerte Charca:

La gravedad de la pandemia, que se advierte por el incremento del contagio comunitario y el número de fallecidos, generados por diversos factores como las debilidades del Estado, las características culturales de la sociedad peruana, etc. son la justificación fáctica para dictar las medidas.

 4.- Ante este presunto abuso del derecho constitucional del gobierno, ¿Será necesario a futuro modificar el artículo 137 de la Constitución para poner límites al gobierno nacional? 

Dr. Jorge Manrique Zegarra:

Considero que no es necesario modificar el artículo 137 de la Constitución para evitar que los gobernantes hagan uso arbitrario de la facultad que esta norma les confiere. Como ya hemos analizado el artículo 137 es una facultad que debe usarse en beneficio de la población, es decir, de la Nación. Ha sido pensado para proteger no sólo al Estado sino fundamentalmente a las personas cuya defensa y respeto de su dignidad es el fin supremo de la sociedad y de la organización jurídica de la Nación. El artículo 1 de la Constitución enfatiza que toda persona tiene derecho a la vida, a la salud y su bienestar y que la razón de ser del Estado es su protección. El artículo 137 de la Constitución simplemente recoge el principio que la doctrina jurídica internacional denomina como regímenes de excepción y que han sido ideados para superar los estados excepcionales de emergencia y estados de sitio frente a catástrofes naturales o sociales que ponen en riesgo extraordinario y grave la existencia del propio estado y sobre todo para conjurar la amenaza a la salud y la vida de la población. Como hemos analizados todos los Tratados Internacionales sobre derechos humanos lo justifica

Dr. José Villafuerte Charca:

El artículo 137 de la Constitución requiere modificación, pero no para restringir la competencia del gobierno en cuanto a dictar los regímenes de excepción como manifiestan algunos neo anarquistas que han aparecido en las redes sociales y que se hacen llamar “libertarios”: sino más bien para desarrollar con mayor particularidad los supuestos de hecho.

Por ejemplo, el artículo 116 de la Constitución española, considera el estado de alarma, para supuestos de desastres naturales como terremotos, inundaciones, grandes incendios o accidentes, así como epidemias o situaciones de contaminación grave, para coyunturas de desabastecimiento o paralización de servicios básicos.