Resulta pertinente iniciar el análisis normativo por los antecedentes de las gratificaciones en nuestro país, siendo la fuente de derecho, la decisión unilateral del empleador, los acuerdos en convenio colectivo y la costumbre; que se otorgaban con carácter extraordinario, es decir, que no se obligaba su pago a todo empleador del régimen laboral de la actividad privada. Sin embargo, a partir de la Resolución del Tribunal de Trabajo recaída en el Expediente N° 1844-80 (26 de enero de 1981), se precisó que las gratificaciones que se otorgaban por dos años consecutivos se convertían en ordinarias; por lo que a partir de dicho momento se tenían dos tipos de gratificaciones, las extraordinarias y las ordinarias, criterio que se mantiene hasta a la actualidad.

No fue hasta con la dación de la Ley N° 25139 (15 de diciembre de 1989) y su reglamento el D.S. N° 061-89-TR (21 de diciembre de 1989), que se regulo el otorgamiento de la gratificación por fiestas patrias y gratificación por navidad, para todos los trabajadores del régimen laboral de la actividad privada, a las cuales se les conoce con la denominación de gratificaciones legales, con lo cual se vino a regular en observancia a la igualdad ante la ley.

La norma primigenia, fue derogada por la Ley N° 27735 (28 de mayo del 2002) y su reglamento el D.S. N° 005-2002-TR (04 de julio del 2002), modificado por el D.S. N° 017-2002-TR (05 de diciembre del 2002), normatividad vigente hasta la fecha y que regula el derecho de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, a percibir dos gratificaciones en el año, una con motivo de fiestas patrias y la otra con ocasión de la navidad. Este beneficio resulta de aplicación sea cual fuere la modalidad del contrato de trabajo (a plazo indeterminado, sujeto a modalidad o a tiempo parcial). También tienen derecho los socios trabajadores de las cooperativas de trabajadores.

El monto de cada una de las gratificaciones es equivalente a la remuneración que perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponde otorgar el beneficio. Para este efecto, se considera como remuneración, a la remuneración básica y a todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación de su labor, cualquiera sea su origen o la denominación que se les dé, siempre que sean de su libre disposición, se excluyen los conceptos contemplados en el artículo 19 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 650.

Se considera remuneración regular, aquella percibida habitualmente, aun cuando sus montos puedan variar en razón de incrementos u otros motivos. Tratándose de remuneraciones de naturaleza variable o imprecisa, se considera cumplido el requisito de regularidad si el trabajador las ha percibido, cuando menos, en tres meses durante el semestre correspondiente. Para su incorporación se sumarán los montos percibidos y el resultado se dividirá entre seis.

La remuneración computable, es la vigente al 30 de junio y al 30 de noviembre. Se calcula por los períodos de enero a junio y de julio a diciembre. El pago se efectúa en la primera quincena de julio y de diciembre, este plazo es indisponible para las partes. El cuanto, al tiempo de servicios para efectos del cálculo, se determinará por cada mes calendario completo laborado en el período correspondiente. Los días que no se consideren tiempo efectivamente laborado se deducirán a razón de un treintavo de la fracción correspondiente.

Para tener derecho, es requisito que el trabajador se encuentre efectivamente laborando durante la quincena de julio o de diciembre. Excepcionalmente se considera tiempo efectivamente laborados los siguientes supuestos de suspensión de labores: el descanso vacacional, la licencia con goce de remuneraciones, los descansos o licencias establecidos por las normas de seguridad social y que originan el pago de subsidios, el descanso por accidente de trabajo que esté remunerado o pagado con subsidios de la seguridad social, y aquellos que sean considerados por ley expresa como laborados para todo efecto legal.

Si el trabajador no tiene vínculo laboral vigente en la fecha en que corresponda el pago, pero hubiera laborado como mínimo un mes en el semestre correspondiente, percibirá la gratificación (trunca) en forma proporcional a los meses efectivamente trabajados. La remuneración computable es la vigente al mes inmediato anterior al que se produjo el cese y se paga conjuntamente con todos los beneficios sociales.

La percepción de las gratificaciones previstas en la Ley, son incompatibles con cualquier otro beneficio económico de naturaleza similar que, con igual o diferente denominación, se le otorgue al trabajador, en cumplimiento de las disposiciones legales especiales, convenios colectivos o la costumbre, en cuyo caso deberá otorgarse el que sea más favorable.

Posteriormente, mediante la Ley Nº 29351 (01 de mayo del 2009) y su reglamento el D.S. N° 007-2009-TR (20 de junio del 2009), se incorpora el artículo 8-A al texto de la Ley Nº 27735, con el objeto de reducir los costos laborales, precisando que las gratificaciones que correspondan ser pagadas a partir de la entrada en vigencia de la Ley, no se encuentran afectas (inafectación) a aportaciones, contribuciones ni descuentos de índole alguna; excepto aquellos otros descuentos establecidos por ley o autorizados por el trabajador, sin perjuicio de los descuentos dispuestos por mandato judicial.

Asimismo, las gratificaciones proporcionales (truncas), que se paguen con motivo de ceses ocurridos a partir de la entrada en vigencia de la Ley, están comprendidas en la inafectación dispuesta por esta ley. En el caso de convenios de remuneración integral, la inafectación alcanza a la parte proporcional que corresponda a las gratificaciones, la misma que deberá estar desagregada en la planilla electrónica.

Por otro lado, se regulo el otorgamiento de la bonificación extraordinaria, debe pagarse al trabajador en la misma oportunidad en que se abone la gratificación. El monto equivale al aporte (9%) al Seguro Social de Salud (ESSALUD), que hubiese correspondido efectuar al empleador por concepto de las gratificaciones. Tratándose de trabajadores cubiertos por una Entidad Prestadora de Salud (EPS), la bonificación extraordinaria equivale al 6.75% del aporte al Seguro Social de Salud (ESALUD).

Mediante la Ley Nº 29714 (19 de junio del 2011), se modifica la vigencia de la Ley Nº 29351, ampliándose hasta el 31 de diciembre del 2014. Precisándose que se incluye dentro del beneficio de la inafectación a los jubilados y pensionistas. Mediante la Ley Nº 30334 (24 de junio del 2015) y su reglamento el D.S. N° 012-2016-TR (01 de octubre del 2016), con motivo de establecer medidas para dinamizar la economía, se regula, respecto a continuarse con la inafectación de las gratificaciones, así como el continuar otorgándose la bonificación extraordinaria de carácter temporal no remunerativo ni pensionable, con los mismos criterios del marco legal precedente.

Situaciones que se presentan durante el estado de emergencia y el aislamiento, con motivo de la pandemia del COVID 19

Mediante el Decreto de Urgencia Nº 038-2020 (14 de abril del 2020), se regulo dentro de las medidas compensatorias a favor de los trabajadores que se encuentren en suspensión perfecta de labores y que no cuenten con saldo en su cuenta CTS, puede solicitar la gratificación por fiestas patrias a pagarse en la primera quincena del mes de julio de 2020, por lo que el empleador debe efectuar el adelanto dentro de los primeros cinco días calendarios de efectuada la solicitud.

Para los trabajadores que continuaron prestando servicios desde el 16 de marzo del 2020, en forma presencial o mediante trabajo remoto; así como a los trabajadores a quienes se les ha otorgado vacaciones, adelanto de vacaciones, licencia con goce de remuneración con compensación posterior (pago de horas), no verán afectadas las gratificaciones legales en cuanto a su determinación, calculo y pago.

Sin embargo, para el caso de trabajadores que acordaron la reducción de la jornada de trabajo y de la correspondiente reducción de remuneración, si verán afectada la determinación de su monto de la gratificación por fiestas patrias; por lo que se deberá tener presente que en observancia a la Ley Nº 9463 (17 de diciembre de 1941), señala que la reducción de remuneraciones aceptada por el servidor (trabajador), no perjudicara en forma alguna los derechos adquiridos por servicios ya prestados; por lo que deberán computarse de conformidad con la remuneraciones percibidas, es decir, que se deberá calcular en dos momentos, respecto al periodo con la remuneración completa y respecto del periodo con la remuneración reducida. Dicha interpretación también ha sido efectuada por el Tribunal Constitucional, lo cual se alinea a los principios de irrenunciabilidad de derechos, del indubio pro operario y de la condición más beneficiosa. Finalmente, también se debe tener presente que en nuestro país adicionalmente a las gratificaciones legales (fiesta patrias y navidad), se tienen las gratificaciones ordinarias y las gratificaciones extraordinarias, de carácter unilateral, convencional o costumbre.

Dr. Cesar Velarde Canaza – Abogado y Relacionista Industrial y Docente Universitario